Dr. Wolfgang Zimmerling, Saarbrücken
Dr. Robert Brehm, Frankfurt a. M.

Die Rücktrittsregelungen in der Steuerberaterprüfung
- vorbildlich oder verfassungswidrig?

A. Problemstellung

Gemäß § 35 Abs. 1 StBerG kann die Prüfung als Steuerberater (nur) zweimal wiederholt werden. Das Gesetz sieht keine Möglichkeit vor, daß die Finanzverwaltung hiervon Ausnahmen zuläßt. Bei einer Wiederholungsprüfung können einzelne Noten aus einer vorangegangenen nicht bestandenen Prüfung nicht berücksichtigt werden.1 Gemäß § 158 StBerG wurde die Bundesregierung ermächtigt, nach Anhörung der Bundessteuerberaterkammer mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung Bestimmungen zu erlassen u.a. über "die Durchführung der Prüfung, insbesondere die Prüfungsgebiete, die schriftliche und mündliche Prüfung" (§ 158 Nr. 1 b StBerG). Nach Auffassung der Rechtsprechung entspricht diese Ermächtigungsnorm dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und ist im übrigen auch mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) vereinbar.2

Die §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB enthalten - dies kann bereits vorab festgestellt werden - sehr großzügige Rücktrittsregelungen. Gemäß § 21 DVStB kann der Bewerber bis zum Ende der Bearbeitungszeit der letzten Aufsichtsarbeit durch Erklärung gegenüber der Obersten Landesbehörde oder dem Aufsichtsführenden von der Prüfung zurücktreten. Ein Rücktritt wird fingiert, wenn der Bewerber zu einer der Aufsichtsarbeiten nicht erscheint. In diesen Fällen gilt die Prüfung als nicht abgelegt. Gemäß § 29 Abs. 2 DVStB kann eine mündliche Prüfung nachgeholt werden, wenn der Bewerber "aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund" nicht an der mündlichen Prüfung teilgenommen hat. Als Folge dieser großzügigen Rücktrittsregelungen ist zu konstatieren, daß sich die Finanzgerichte - im Gegensatz zu den Verwaltungsgerichten3 - mit Rechtsfragen des Rücktritts von einer Prüfung kaum zu beschäftigen hatten.

Die Finanzgerichte hatten vor allem "Randprobleme" eines Prüfungsrücktritts zu behandeln. So beschäftigte sich das FG Düsseldorf4 mit der Erstattung der Prüfungsgebühr beim Rücktritt der von Steuerberaterprüfung. Das FG Rheinland-Pfalz5 hatte die Frage zu prüfen, ob eine Steuerberaterprüfung als abgelegt gilt, obwohl die Prüfungsgebühr nicht rechtzeitig gezahlt worden war. Das FG Hamburg6 verneinte die Verpflichtung des Bewerbers zum Prüfungsrücktritt, wenn er während der schriftlichen Prüfung einen Verfahrensfehler entdeckt (unvollständige Prüfungsaufgabe). Erst neuerdings müssen sich auch die Finanzgerichte mit Fragen des Prüfungsrücktrittes wegen (unerkannter) Prüfungsunfähigkeit beschäftigen.7 Da die Rücktrittsregelungen in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB einen derartigen Rücktritt nicht vorsehen, hat das FG Nürnberg bereits verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Eine umfassende verfassungsrechtliche Überprüfung der Rücktrittsregelungen in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB ist somit geboten.

B. Verfassungsrechtliche Vorgaben aus Art. 12 Abs. 1 GG

I. Die Aufstellung subjektiver Zulassungsvoraussetzungen

Das BVerfG hat mehrfach betont, die Regelung der Befugnis zur Steuerberatung soll das Interesse der Steuerpflichtigen, sich bei der Erledigung ihrer Steuerangelegenheiten der Hilfe anderer Personen zu bedienen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen, daß im Steuerwesen nur Personen tätig werden, denen die Bearbeitung öffentlicher Angelegenheiten ohne Sorge anvertraut werden kann. Die Steuerberatung sei ein Teil der Rechtsberatung. Die damit verbundenen Berufsaufgaben dienen der Steuerrechtspflege, einem wichtigen Gemeinschaftsgut. Zum Schutz dieses Gemeinschaftsgutes stehe dem Gesetzgeber die Befugnis zu, Anforderungen an die persönliche Eignung der Berufsbewerber zu stellen und insbesondere den Nachweis der für eine sachgerechte Berufsausübung als Steuerberater benötigten Kenntnisse und Fähigkeiten zu verlangen.8 Wenn man die Steuerberatung als Teil der Rechtsberatung ansieht, stellt sich die Frage, weshalb die Teilnehmer an den Juristischen Staatsprüfungen nur bei Vorlage eines wichtigen Grundes und alsdann unverzüglich zurücktreten können, während ein Rücktritt in der Steuerberaterprüfung praktisch schrankenlos möglich ist.

Es ist allgemein anerkannt, daß die Berufsaufgaben der Steuerberater die Aufstellung subjektiver Zulassungsvoraussetzungen für den Zugang zum Beruf rechtfertigen.9 Regelmäßig können - wie auch gemäß § 35 Abs. 2 StBerG - Abschlußprüfungen nur beschränkt wiederholt werden. Das BVerwG begnügt sich mit der Feststellung, die beschränkte Wiederholbarkeit von Prüfungen sei deshalb rechtmäßig, weil es schon immer so gewesen und das zweimalige Nichtbestehen ein hinreichender Beleg für die Nichteignung des Kandidaten sei.10 Auch das BVerfG betont, daß die Anzahl der Prüfungsmißerfolge Rückschlüsse auf die individuelle Fähigkeiten des Prüflings erlaube.11 Dieser Einsicht dürfe die Prüfungsordnung Rechnung tragen, indem sie die Wiederholungsmöglichkeiten beschränkt.

II. Der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in der Rechtsprechung des BVerfG,

BVerwG und BFH

Im Zusammenhang mit berufsbezogenen Prüfungen hat das BVerfG wiederholt auf den auf Art. 3 Abs. 1 GG beruhenden Grundsatz der Chancengleichheit verwiesen. Prüfungsentscheidungen seien am "Prüfungsmaßstab des Art. 3 Abs. 1 GG" zu messen.12 Auch das BVerwG stellt immer wieder den "das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit" ab.13 Es ist hervorzuheben, daß sowohl das BVerfG als auch das BVerwG nicht nur von dem "Grundsatz der Chancengleichheit" sprechen, sondern regelmäßig den "das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit" betonen.

Demgegenüber ist die Rechtsprechung des BFH wesentlich zurückhaltender. Der BFH spricht von einem "Gebot der Chancengleichheit"14 oder von einem "Grundsatz der Chancengleichheit"15 oder auch von dem "Gesichtspunkt der Chancengleichheit".16 In dieser zuletzt genannten Entscheidung wird allerdings auch erwähnt, daß der "Grundsatz der Chancengleichheit als prüfungsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG)" verlange, daß den Prüflingen Gelegenheit gegeben wird, ihre Prüfungsleistungen unter möglichst gleichartigen äußeren Prüfungsbedingungen zu erbringen. Von einem "das gesamte Prüfungsverfahren beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit" ist indes keine Rede. Dieser Grundsatz ist aber nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte von entscheidender Bedeutung für die Frage der Zulässigkeit eines Rücktritts von einer Prüfung.

Ausgangspunkt der Rechtsprechung des BVerwG zur Zulässigkeit des Rücktrittes von einer Prüfung ist die gesetzliche Regelung in § 18 ÄAppO. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"(1) Tritt ein Prüfling nach seiner Zulassung von einer Prüfungs- oder einem Prüfungsabschnitt zurück, so hat er die Gründe für seinen Rücktritt unverzüglich dem Landesprüfungsamt mitzuteilen. Genehmigt das Landesprüfungsamt den Rücktritt, so gilt die Prüfung oder der Prüfungsabschnitt als nicht unternommen.

Die Genehmigung ist nur zu erteilen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Im Falle einer Krankheit kann das Landesprüfungsamt die Vorlage einer amtsärztlichen Bescheinigung verlangen.

(2) Wird die Genehmigung für den Rücktritt nicht erteilt oder unterläßt es der Prüfling, die Gründe für seinen Rücktritt unverzüglich mitzuteilen, so gilt die Prüfung oder der Prüfungsabschnitt als nicht bestanden."

Hervorzuheben ist somit das Erfordernis des Vorliegens eines "wichtigen Grundes"17, die Unverzüglichkeit der Rücktrittserklärung sowie der Bekanntgabe der Gründe für den erklärten Rücktritt.18 Es wird ausdrücklich betont, daß an die Unverzüglichkeit des Rücktritts von der Prüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist. Die verwaltungsgerichtliche Judikatur betont darüber hinaus, daß für den ordnungsgemäßen Ablauf einer Prüfung unabdingbar sei, daß die zur Prüfung zugelassenen Prüflinge zum angesetzten Prüfungstermin auch tatsächlich erscheinen. Stellte man es nämlich in das Belieben eines jeden Prüflings, ob er an dem festgelegten Prüfungstermin antreten wolle oder nicht, so ließe sich ein geordnetes Prüfungsverfahren nicht gewährleisten.19

Im Hinblick auf den "das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit" gilt das Erfordernis des Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie der Unverzüglichkeit der Rücktrittserklärung auch dann, wenn dies in der Prüfungsordnung nicht ausdrücklich normiert ist.20 Das BVerwG verweist zur Begründung seiner Auffassung auf die Obliegenheitspflichten des Prüflings, die ihren Rechtsgrund in dem auch im Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben haben.21

Das BVerwG hat mehrfach betont, daß der nachträgliche auf Prüfungsunfähigkeit gestützte Rücktritt von einer Prüfung in besonderem Maße den das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit berühre22. Dieser Chancengleichheit drohe Gefahr aus zwei Richtungen:23

"Wird die Rücktrittsmöglichkeit ausgeschlossen, so kann es geschehen, daß dem Prüfling gleichheitswidrig die Chance genommen wird, seine Leistungsfähigkeit, die in der Prüfung festgestellt werden soll, unter Beweis zu stellen. Denn wenn der Prüfling während der Prüfung einer außergewöhnlichen, erheblichen Beein trächtigung seines Leistungsvermögens ausgesetzt war, so stellt das Prüfungsergebnis kein zutreffendes Bild seiner Leistungsfähigkeit dar. Wird das Tor zum Rücktritt hingegen zu weit geöffnet, so besteht die Gefahr, daß der Prüfling seine Chance gegenüber seinen Mitprüflingen gleichheitswidrig verbessert, indem er sich eine ihm nicht zustehende weitere Prüfungschance verschafft."

Der verfassungsrechtlich gewährleistete Grundsatz der Chancengleichheit wirkt somit nicht nur zugunsten des Prüflings, wonach alle Prüflinge gleiche Prüfungsbedingungen haben müssen,24 sondern auch zu Lasten des Prüflings; danach darf ihm kein ungerechtfertigter Vorteil gegenüber den Mitprüflingen gewährt werden.25 Dies ist nach der Rechtsprechung des BVerwG dann der Fall, wenn der Prüfling ohne weiteres - somit ohne Erfüllung von strengen Voraussetzungen - von einer Prüfung zurücktreten könnte. Dies gilt im übrigen nach der verwaltungsrechtlichen Judikatur auch für die Prüfung, die mehrere Tage andauert. Erkennt ein Prüfling nach dem ersten oder zweiten Tag, daß er bislang in der Prüfung versagt hat, so kann er nur dann zurücktreten, wenn er für den Rücktritt einen wichtigen Grund unverzüglich geltend machen kann.26 Bei der Geltendmachung des wichtigen Grundes der Prüfungsunfähigkeit kann im übrigen vom Prüfungsamt stets ein amtsärztlichen Attestes verlangt werden.27

III. Die Rücktrittsregelungen in der Steuerberaterprüfung im Lichte dieser Rechtsprechung

1. Der nicht-geregelte nachträgliche Rücktritt wegen Prüfungsfähigkeit

Üblicherweise ist die Rechtsprechung des BVerwG sowie des BFH zum Prüfungsrecht kongruent. Beides Gerichte haben nach den grundlegenden Entscheidungen des BVerfG vom 17.04.1991 zum Juristischen Prüfungsrecht28 sowie zum Medizinischen Prüfungsrecht29 judiziert, daß auch ohne förmliches Widerspruchsverfahren ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren durchzuführen ist, um im Hinblick auf den beschränkten Rechtsschutz des Prüflings dem Prüfer Gelegenheit zu geben, die vom Prüfling substantiiert vorzutragenden Einwendungen zu überprüfen. Für die Dauer des "Überdenkens" der Prüfungsentscheidung (durch den ursprünglichen Prüfer) ist gegebenenfalls der Prüfungsprozeß auszusetzen.30 Einigkeit zwischen BVerwG und BFH besteht auch darin, daß die Begründung der Bewertung mündlicher Prüfungsleistungen zumindest auf Anforderung des Prüflings zu erfolgen hat.31 Weiter vertreten beide Gericht die Auffassung, daß weder das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende Protokollierung von Fragen und Antworten der mündlichen Prüfung gebiete.32 Auch hinsichtlich des dem Prüfer zukommenden gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Bewertung von Prüfungsleistungen besteht kein Unterschied zwischen der Rechtsprechung des BVerwG sowie des BFH.33

Lediglich bei der Frage der Anwendung des prüfungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind von der Wortwahl her markante Unterschiede in der Rechtsprechung des BVerwG sowie des BFH zu konstatieren. Während das BVerfG sowie das BVerwG davon ausgehen, daß der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verfassungsrechtlich verbürgt ist, formuliert der BFH dahingehend, daß der Grundsatz der Chancengleichheit eine prüfungsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sei.34 Allerdings ist auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung genötigt, bei dem Problem des in der DVStB nicht geregelten nachträglichen Rücktritts von der Prüfung wegen (unerkannter) Prüfungsunfähigkeit auf dem Grundsatz der Chancengleichheit und die hierzu ergangene verwaltungsgerichtliche Judikatur zurückzugreifen.35 Es ist aber merkwürdig, daß das FG München auf eine doch ziemlich alte Entscheidung des VGH Mannheim rekurriert36 und die gesamte neuere verwaltungsgerichtliche Judikatur zu diesem Problem37 außer acht läßt. Das FG Nürnberg orientiert sich bei der Frage der Unverzüglichkeit des Rücktritts immerhin an Entscheidungen des BVerwG aus den 80iger Jahren.38

Ein Ausschluß der Rücktrittsmöglichkeit wegen nachgewiesener unerkannter Prüfungsunfähigkeit ist verfassungsrechtlich unzulässig, da in diesem Fall dem Prüfling gleichheitswidrig die Chance genommen wird, seine Leistungsfähigkeit, die in der Prüfung festgestellt werden soll, unter Beweis zu stellen. Denn wenn der Prüfling während der Prüfung einer außergewöhnlichen, erheblichen Beeinträchtigung des Leistungsvermögens ausgesetzt war, so stellt das Prüfungsergebnis kein zutreffendes Bild von der Leistungsfähigkeit dar.39 Die verwaltungsgerichtliche Judikatur hatte noch nie Zweifel daran gehabt, daß auch nach Abschluß der Prüfung ein Prüfungsrücktritt wegen (nachgewiesener) unerkannter Prüfungsunfähigkeit möglich ist.40 Die Rücktrittsvorschriften in der DVStB sind insoweit im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz erweiternd auszulegen.

2. Die Nicht-Übertragbarkeit der Rechtsprechung des BVerwG auf den Rücktritt in der Steuerberaterprüfung

Die Anforderungen des BVerwG zur Genehmigungsfähigkeit des nachträglich erklärten Rücktrittes von einer Prüfung wegen unerkannter Prüfungsunfähigkeit sind jedoch überzogen. So hat das BVerwG in einer Entscheidung vom Dezember 1993 die Auffassung vertreten, daß ein Prüfling, der sich im gestreckten Prüfungsverfahren einer weiteren Prüfung stellt, sich zuvor Gewißheit darüber verschaffen müsse, ob er bei der vorangegangenen Prüfung prüfungsunfähig gewesen sei. Sofern der Prüfling die weitere Teilprüfung absolviert und erst anschließend den Rücktritt von einer vorangegangenen Prüfung wegen unerkannter Prüfungsunfähigkeit erklärt, sei dies nicht unverzüglich.41 Damit wird im Ergebnis ein Prüfling gezwungen, die Frage seiner Prüfungsunfähigkeit bereits zu einem Zeitpunkt zu klären, zu dem er noch nicht einmal weiß, daß er prüfungsunfähig gewesen ist. Diese Rechtsprechung des BVerwG ist bereits deshalb unverständlich, weil es hierbei nicht um das Bestehen der Prüfung geht, sondern ausschließlich darum, ob dem Prüfling eine weitere Wiederholungsmöglichkeit eingeräumt wird.

Das BVerwG vertritt weiterhin die Auffassung, daß ein Prüfling sich nicht auf die unrichtige Belehrung des Prüfungsamtes in einer Ladung zu einer Prüfung über das Procedere beim Rücktritt berufen könne, wenn dem Prüfling bekannt sei, daß diese Belehrung unrichtig sei (was allerdings auch dem Prüfungsamtes aufgrund eines vorangegangenen verlorenen Prozesses bekannt war). Insoweit bestehe eine Mitwirkungspflicht des Prüflings, die ihren Rechtsgrund in dem auch im Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und in dem der Chancengleichheit habe, der es verbiete, daß ein Prüfling gleichheitswidrig sich eine ihm nicht zustehende Prüfungschance verschafft.42 Auch diese Entscheidung des BVerwG ist unverständlich, da der Prüfling aufgrund einer Rücktrittserklärung überhaupt nicht an der Prüfung teilgenommen hatte und der Prüfling aufgrund der falschen Rechtsmittelbelehrung in der Ladung nunmehr um eine weitere Prüfungschance gebracht wurde.

Zumindest bei einer Steuerberaterprüfung gibt es keine Notwendigkeit, derart strenge Voraussetzungen an die Zulässigkeit eines Prüfungsrücktritts zustellen. Der Steuerberater übt eine selbständige Tätigkeit aus. Er konkurriert nicht mit anderen Steuerberatern um die Einstellung in den öffentlichen Dienst. Das BVerwG muß bei seiner Rechtsprechung naturgemäß Art. 33 Abs. 2 GG beachten, wonach bei der Einstellung von Juristen, Medizinern, Lehrern in den öffentlichen Dienst diese Einstellung nach Eignungskriterien zu erfolgen hat und insoweit natürlich die Prüfungsergebnisse nicht verfälscht werden dürfen. Im übrigen werden in der Steuerberaterprüfung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 DVStB keine Noten verteilt, so daß es nur darauf ankommt, ob der Bewerber die Prüfung bestanden hat oder nicht. Die Absolventen einer Prüfung konkurrieren folglich nicht mit ihren Prüfungsergebnissen.

Von daher wird man davon ausgehen müssen, daß die überaus rigide Rechtsprechung des BVerwG zu den Voraussetzungen vom Rücktritt einer Prüfung nicht auf die Steuerberaterprüfung übertragbar ist. Insoweit bestehen keine verfassungsrechtliche Bedenken gegen die großzügige Rücktrittsmöglichkeiten in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB.

C. Regelungswidersprüche bei der Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit

Gemäß § 35 Abs. 2 StBerG kann die Prüfung als Steuerberater zweimal wiederholt werden. Die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit wurde erst aufgenommen durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 11.08.1972 (damals § 4 Satz 2 StBerG).43 Diese gesetzliche Regelung über die Wiederholungsmöglichkeit der Steuerberaterprüfung war notwendig, nachdem der BFH in einem Urteil vom 14.04.197044 die Auffassung vertreten hatte, daß die entsprechende Bestimmung im damaligen § 26 DVStB nicht von der damaligen Ermächtigungsnorm des § 18 StBerG gedeckt und daher rechtsungültig war.45 Den Gesetzesmaterialien läßt sich auch nicht andeutungsweise entnehmen, daß der Gesetzgeber eine "großzügige" Rücktrittregelung normieren wollte. Vom Rücktritt von der Prüfung ist nämlich insoweit überhaupt nicht die Rede.46

Gemäß § 39 Abs. 2 Satz 4 StBerG erhält der Bewerber die Hälfte der von ihm gezahlten Prüfungsgebühr zurückerstattet, wenn er bis zum Ende der Bearbeitungszeit für die letzte Klausurarbeit zurücktritt. Insoweit könnte man die Auffassung vertreten, daß damit der Gesetzgeber bis zum Ende der Bearbeitungszeit für die letzte Klausurarbeit den Rücktritt großzügig ermöglichen wollte. Näher liegt allerdings die Annahme, daß diese Regelung § 39 Abs. 2 DVStB lediglich eine "Prämierung" darstellt, da die Prüfungsarbeiten wegen des Rücktritts nicht korrigiert zu werden brauchen und deshalb der Gebührenanteil, der als Korrekturentgelt gedacht ist, tatsächlich nicht anfällt.

Früher enthielt die DVStB die entsprechenden gebührenrechtlichen Bestimmungen. Der Bundesgesetzgeber befürchtete indes im Hinblick auf zwei Entscheidungen des BVerfG vom 01.10.196647 sowie vom 15.02.1967,48 daß eine gebührenrechtliche Regelung allein in einer Durchführungsverordnung nicht ausreichend sei. Deshalb wurden die früheren Gebührenvorschriften in der Form der §§ 35 u. 36 DVStB unverändert als § 8 a StBerG im Jahre 1969 übernommen.49 Der Gesetzgeber wollte somit ausschließlich die Gebühren für die Zulassung zur Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtenprüfung gesetzlich regeln.50

Es gibt folglich keinen Hinweis auf eine gesetzgeberische Intention, daß zwar die Steuerberaterprüfung nur zweimal wiederholt werden, der Rücktritt von der Steuerberaterprüfung indes möglichst großzügig geregelt werden kann. Demzufolge stellt sich die Frage, ob nicht die großzügige Rücktrittsmöglichkeiten in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB gegen die zwingende gesetzliche Bestimmung des § 35 Abs. 2 StBerG verstoßen, weil die Beschränkung der Wiederholung der Steuerberaterprüfung durch Rücktritt ohne weiteres unterlaufen werden kann.

In der Literatur wird die Frage diskutiert, ob die unbeschränkte Wiederholbarkeit verfassungsrechtlich geboten ist.51 Selbst wenn man nicht davon ausgeht, daß die unbeschränkte Wiederholbarkeit verfassungsrechtlich geboten ist, so wird man davon ausgehen müssen, daß der Gesetzgeber keineswegs darauf beschränkt ist, lediglich eine zweimalige Wiederholungsmöglichkeit zu normieren.52 Zahlreiche Prüfungsordnungen räumen im übrigen in besonderen Härtefällen eine weitere Wiederholungsmöglichkeit ein. Von dieser Möglichkeit hat vorliegend der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Er hat vielmehr schlicht und einfach - sowie damals bei allen juristischen Prüfungen - die Wiederholungsmöglichkeiten auf zwei beschränkt.53 Es gibt in der Gesetzesmaterialen keinen Hinweis dafür, daß bei der Steuerberaterprüfung durch großzügige Rücktrittsmöglichkeiten die Anzahl der Prüfungsversuche fast beliebig erweitert werden kann.

Gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 DVStB ist die Prüfung bestanden, wenn die durch zwei geteilte Summe aus den Gesamtnoten für die schriftliche und mündliche Prüfung die Zahl 4,15 nicht übersteigt. Dies bedeutet, daß das Ergebnis der schriftlichen und der mündlichen Prüfung mit jeweils 50 % in das Gesamtergebnis eingeht. Da gemäß § 21 Abs. 1 DVStB der Bewerber bis zum Ende der Bearbeitungszeit der letzten Aufsichtsarbeit durch Erklärung gegenüber der Obersten Landesbehörde oder dem Aufsichtsführenden von der Prüfung zurücktreten kann, er zu diesem Zeitpunkt annähernd 50 % des "Wertes" der Prüfungsleistung erbracht hat, kann der Bewerber ohne weiteres abgeschätzen, ob er den schriftlichen Teil der Prüfung gut oder schlecht absolviert oder gar nicht bestanden hat. Der Rücktritt von der Prüfung zu diesem Zeitpunkt ist bis auf den Umstand, daß der Bewerber nur die halbe gezahlte Prüfungsgebühr zurückerhält, folgenlos. Demzufolge kann sich jeder angehende Steuerberater beliebig oft zur Steuerberaterprüfung anmelden, sofern er nur rechtzeitig vor Ende der schriftlichen Prüfung zurücktritt, wobei der jeweilige Verlust der halben Prüfungsgebühr einen zu vernachlässigenden Nachteil darstellt.

Die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit in § 35 Abs. 2 StBerG macht nur dann einen Sinne, wenn ein Rücktritt von der Steuerberaterprüfung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nur solange möglich ist, als der Bewerber noch nicht mit einiger Sicherheit erkennen kann, wie die bislang erbrachten Prüfungsleistungen zu bewerten sind. Es liegt somit ein Wertungswiderspruch zwischen der stringenten Regelung in § 35 Abs. 2 StBerG und der großzügigen Rücktrittsmöglichkeiten in §§ 21 Abs. 1, 29 Abs. 2 DVStB vor, der zwangsläufig im Sinne des Gesetzgebers aufzulösen ist.

Allein die Ermächtigungsgrundlage in § 158 Nr. 1 b StBerG, wonach die Bundesregierung durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der "Durchführung der Prüfung" regeln kann, ist nicht ausreichend, um die gesetzgeberische Bestimmung des § 35 Abs. 2 StBerG zu unterlaufen. Die Rücktrittsregelung der §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB sind somit wegen Verstoßes gegen § 35 Abs. 2 StBerG verfassungswidrig.

D Ist Rücktrittsregelung in der Steuerberaterprüfung trotzdem vorbildlich?

Die verwaltungsgerichtliche Judikatur zu den Voraussetzungen des Rücktritts von einer Prüfung ist - wie oben dargelegt - überzogen. Die Verwaltungsgerichte gehen durchweg auch davon aus, daß nach der Zulassung, aber vor Beginn der Prüfung ein Rücktritt nur dann möglich ist, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dieser wichtige Grund unverzüglich geltend gemacht wird.54 Die Regelung in § 21 DVStB zeigt indes, daß es durchaus sinnvoll sein kann, eine Rücktrittsmöglichkeit auch noch während des Laufes der Prüfung vorzusehen, solange nicht der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt ist. Dies ist dann der Fall, wenn ein Prüfling nach Beendigung der (Teil-) Prüfung durch Überprüfung von Rechtsprechung und Literatur oder durch Benutzung moderner Kommunikationsmittel überprüfen kann, ob er die Prüfungsaufgabe gut oder schlecht gelöst hat. So ist allgemein bekannt, daß Medizinstudenten, deren schriftliche Prüfungen zwei Tage dauern, am Abend des ersten Prüfungstages über Internet Informationen austauschen. Spätestens an diesem Abend wissen die Medizinstudenten, wie gut oder schlecht sie die gestellten Aufgaben gelöst haben. Alsdann kommt naturgemäß ein Rücktritt von der Prüfung aufgrund des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht mehr in Betracht.

Bis zur Abgabe der Aufsichtsarbeit am ersten Prüfungstag mag der Bewerber in einer Steuerberaterprüfung ein gutes oder schlechtes Gefühl haben, er weiß jedoch definitiv nicht, ob er die Prüfungsaufgabe gut oder schlecht gelöst hat. Von daher ist es sinnvoll, jedem Prüfling bis zur Abgabe der Aufsichtsarbeit - bei mehreren Aufsichtsarbeiten bis zur Abgabe der ersten Aufsichtsarbeit - die Möglichkeit des Rücktrittes ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes einzuräumen. Es ist nicht ersichtlich, daß der das Prüfungsrecht beherrschende verfassungsrechtliche Gleichehandlungsgrundsatz verlangt, daß mit Beginn der Prüfung ein Rücktritt nur noch unter erschwerten Umständen möglich ist. Der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz will verhindern, daß ein Prüfling sich zu Unrecht einen weiteren Prüfungsversuch erschleicht. Hiervon kann keine Rede sein, wenn er bereits am ersten Prüfungstag bis zur Abgabe der Aufsichtsarbeit (bei einer dreitägigen schriftlichen Prüfung) von der Prüfung zurücktritt.

Der Zugang zur Steuerberaterprüfung bedarf einer Zulassung (vgl. § 36 StBerG). Gemäß § 39 Abs. 2 StBerG hat der Bewerber für die Prüfung bis zu einem von der zuständigen Behörde zu bestimmenden Zeitpunkt eine Gebühr in Höhe von 1.000,00 DM zu zahlen. Zahlt der Bewerber die Gebühr nicht rechtzeitig, so gilt dies als Verzicht auf die Zulassung zur Prüfung. Der Bewerber muß alsdann zwar erneut einen Antrag auf Zulassung zur Prüfung stellen, hat jedoch keinen Prüfungsversuch verbraucht. Insbesondere bedarf es keines Antrages auf Genehmigung des Rücktrittes von der Prüfung, wobei ein wichtiger Grund vorliegen muß und der zudem unverzüglich zu stellen ist.

Diese gesetzgeberische Intention in Verbindung mit der Rücktrittsmöglichkeit des § 21 DVStB zeigt, daß der Rücktritt von einer Prüfung ohne weiteres möglich ist, solange die Interessen der übrigen Prüflinge nicht tangiert sind. Dies ist - bei einer mehrtägigen schriftlichen Prüfung - der Fall bis zum Ende der Bearbeitungszeit der ersten Aufsichtsarbeit.

F a z i t :

Die verwaltungsgerichtliche Judikatur zur Genehmigung des Rücktritts bei einer Prüfung ist zwar im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) korrekturbedürftig. Die großzügigen Regelungen über den Rücktritt von der Steuerberaterprüfuing gemäß §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB sind indes verfassungswidrig, da sie im Widerspruch zu der Beschränkung zu der Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit in § 35 Abs. 2 StBerG stehen. Nichtsdestotrotz können sie teilweise Vorbild für praktikable Rücktrittsmöglichkeiten in den Prüfungsordnungen sein, die zudem den Gerichten zahlreiche Klagen wegen Prüfungsrücktritts ersparen. Dies führt nicht nur zu einer Entlastung der Gerichte, sondern dient auch der Rechtssicherheit.

 

Stand: 05.02.1998


Fußnoten:

1 BFHE 126, 502.

2 BFHE 137, 526; BFH, StB 1986, 38 ff.; BVerfG, Beschl. v. 03.11.1982 - 2 BvL 28/81 -.

3 Siehe z.B. BVerwG, NVwZ-RR 1989, 478; BVerwG, DVBl 1996, 441 ff; BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 17, 116, 176, 223, 316; ausführlich hierzu Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 1998, Rdnr. 127 ff..

4 EFG 1969, 536 ff..

5 EFG 1995, 501 ff..

6 EFG 1989, 430.

7 Vgl. z.B. FG München, Urt. v. 02.09.1997 - 4 K 691/97 - sowie FG Nürnberg, Urt. v. 30.01.1998 - VII (I) 69/97 -.

8 BVerfGE 55, 185, 196 ff.; BVerfGE 59, 302, 317; BVerfG, HFR 1997, 336 ff..

9 BVerfGE 21, 173, 179; BGHZ 54, 306, 309; BFHE 61, 147; Gehre, Steuerberatungsgesetz, 3. Auflage 1995, § 35 Rdnr. 1.

10 BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 21, 71 u. 233; weitere Nachweise hierzu Zimmerling/Brehm, (o. Fn. 3), Rdnr. 24; im Ergebnis ähnlich BFH, BStBl II 1970, 583.

11 BVerfGE 80, 1 ff.=NVwZ 1989, 850 ff..

12 BVerfGE 37, 342, 352; 79, 212, 218, 84, 34, 52.

13 BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 27 sowie BVerwGE 80, 282 ff.=DVBl 1989, 102 ff.; weitere Nachweise sowie Kritik dieser Rechtsprechung bei Zimmerling/Brehm, (o. Fn. 3),Rdnr. 54 ff..

14 BFH, StB 1994, 238 ff..

15 BFH, StB 1997, 69 ff., 71.

16 BFH, StB 1994, 151.

17 BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 309, 336 u. 355.

18 BVerwG, NVwZ-RR 1989, 478; DVBl 1994, 651 ff.; DVBl 1994, 1366 ff..

19 BVerwG, NVwZ-RR 1989, 478.

20 BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 95; VGH Kassel, Urt. v. 25.04.1989 - 2 UE 2799/86 - sowie VGH Kassel, Urt. v. 07.02.1991 - 6 UE 268/89 -; ebenso neuerdings auch FG Nürnberg, Urt. v. 30.01.1998 - VII (I) 69/97 -.

21 BVerwGE 31, 190, 191; BVerwGE 66, 213; BVerwG, DVBl 1994, 651 ff..

22 Ebenso auch FG München, Urt. v. 10.09.1997 - 4 K 691/97 - unter Bezugnahme auf BFH, BStBl II 1994, 259=StB 1994, 151..

23 BVerwGE 80, 282 ff.=DVBl 1989, 103 ff..

24 So auch BFH, StB 1986, 38 ff., 39; StB 1994, 151 ff. sowie StB 1997, 69 ff., 71.

25 BVerwG, DÖV 1984, 809 f; VGH Mannheim, NVwZ 1987, 1013; OVG Lüneburg, GewArch, 1997, 164 ff..

26 VGH Kassel, Beschl. v. 06.12.1995 - 6 TG 2991/95 -; hierzu Zimmerling/Brehm, (o. Fn. 3), Rdnr. 291 ff..

27 BVerwG, BayVBl 1990, 411,; BayVGH, BayVBl. 1993, 149 ff..

28 BVerfGE 84, 34 ff.=NJW 1991, 2005 ff..

29 BVerfGE 84, 59 ff.=NJW 1991, 2008 ff..

30 BVerwG, NVwZ 1993, 681 ff.; NVwZ 1993, 686 ff.; NVwZ 1993, 889 ff.; BFHE 172, 273=BStBl II 1994, 50=StB 1994, 15 ff.; siehe hierzu Schall, StB 1994, 172, 174 ff. sowie Böttrich, StB 1996, 275 ff..

31 BVerwG, DVBl 1996, 437; BFH, Urt. v. 30.04.1996 - VII R 128/95 - sowie Urt. v. 11.11.1997 - VII R 66/97 -.

32 BVerwG, DVBl 1994, 641 m.w.N.; BFH, Beschl. v. 30.06.1995 - VII B 175/94 -; Urt. v. 30.04.1996 - VII R 128/95 -.

33 BVerwG, NVwZ 1995, 788, 789; BFH, Beschl. v. 04.05.1995 sowie Urt. v. 11.11.1997 - VII R 66/97 -.; - VII B 193/94 -; Beschl. v. 30.06.1995 - VII B 175/94 -; siehe hierzu ausführlich Schick, DStR 1992, 884 ff. sowie Dudek, StB 1995, 290 ff..

34 BFH, StB 1994, 151.

35 So FG München, Urt. v. 10.11.1997 - 4 K 691/97 - sowie FG Nürnberg, Urt. v. 30.01.1998 - VII (I) 69/97 -.

36 Urt. v. 04.07.1972 - IV 836/70 -.

37 BVerwG, NVwZ-RR 1994, 442 ff.; BVerwG, Beschl. v. 12.08.1996 - 6 B 41.96 -, siehe hierzu auch Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 1994, Rndr. 153 sowie Klenke, NWVBl. 1988, 199 ff., 201.

38 BVerwG, NJW 1983, 2001 sowie NJW 1989, 2340.

39 So z. B. BVerwGE 80, 282, 284=DVBl 1989, 102 ff.; ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 24.04.1996 - 2 A 11715/95.OVG -.

40 Siehe z.B. BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 95, 125, 167, 190, 194, 195, 200, 206.

41 BVerwG, NVwZ-RR 1994, 442 ff..

42 BVerwG, Beschl. v. 29.10.1996 - 6 B 45.96 - unter Bezugnahme auf BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 259.

43 Zweites Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 11.08.1972, BGBl. I, S. 1401.

44 BFH, BStBl II 1970, 533.

45 Dem Kläger hatte diese Feststellung des BFH nicht geholfen, da der BFH weiter die Auffassung vertreten hat, daß auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung eine Prüfung nur zweimal wiederholt werden kann.

46 Vgl. BT-Drs. VI/1424 sowie VI/3456.

47 BVerfGE 20, 255 ff..

48 BVerfGE 21, 173 ff..

49 Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 26.08.1969, BGBl. I, S. 1411.

50 Vgl. BT-Drs. V/2780 sowie V/4384.

51 So z.B. Guhl, Prüfungen im Rechtsstaat, 1978, 93 ff.; Becker, Prüfungsrecht, 1988, 142 ff.; siehe auch Zimmerling/Brehm (o.Fn. 3), Rdnr. 24 ff..

52 Z. B. enthalten das (aus dem Jahre 1939) stammende Heilpraktikergesetz sowie die Durch- führungsverordnung zum Heilpraktikergesetz keine Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit der Heilpraktikerprüfung.

53 Z.B. kann im Saarland gemäß § 20 Abs. 1 JAG das erste Juristische Staatsexamen und gemäß § 33 Abs. 1 JAG das zweite Juristische Staatsexamen einmal wiederholt werden, wobei allerdings gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 JAG eine zweite Wiederholung im zweiten Juristischen Staatsexamen möglich ist, wenn die "bisherigen Leistungen erwarten lassen, daß der Prüfling die Prüfung nach weiterer Vorbereitungszeit bestehen wird."

54 BayVGH, Urt. v. 24.04.1989 - 7 B 86.01806 -; VGH Mannheim, Beschl. v. 20.02.1996 - 9 S 2714/94 -; VG Frankfurt, NVwZ-RR 1989, 559; a.A. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 1998, Rdnr. 288 ff. sowie