Dr. Wolfgang Zimmerling

Rechtsprobleme der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage

A. Problemstellung

Die prozessualen Probleme einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage wurden in der Literatur bereits vielfach diskutiert.¹ Die prozessualen Probleme einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage werden in der Literatur erst allmählich erkannt und erörtert.² Bemerkenswert ist hierbei, daß auch die Arbeitsgerichte von "Beförderung" und "Beförderungsamt" sprechen, obwohl dies beamtenrechtliche Begriffe sind.³ Die prozessualen Probleme der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage sind mannigfaltig. Vorliegend werden diskutiert Klageart und Klageantrag (nachfolgend B), das Problem der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines der Klage stattgebenden Urteils (nachfolgend C), die Frage der Erledigung des Rechtsstreites (nachfolgend D) und schließlich das vorläufige Rechtsschutzverfahren (nachfolgend E). Unerörtert bleibt u.a. die Konkurrenzsituation zwischen Angestellten und Beamten. Insoweit stellt sich nicht nur das Problem des Rechtsweges,⁴ sondern auch die Frage der Vergleichbarkeit der zu beurteilenden Leistungen. Während die Beamten von Gesetzes wegen (vergl. § 41 Abs. 1

BLV) regelmäßig beurteilt werden,⁵ sind bei Angestellten Regelbeurteilungen zwar zulässig,⁶ jedoch nicht üblich.⁷

B. Klageart und Klageantrag

I. Die Rechtsprechung des BAG

In den vom BAG entschiedenen arbeitsrechtlichen Konkurrentenklagen hatte der Kläger stets (hilfsweise) die Verurteilung des Beklagten beantragt, "unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden". Zunächst hat das BAG - ohne jegliche Begründung - die Auffassung vertreten, daß eine derartige Klage auf "Neubescheidung" gerichtet sei, wobei die Antragsfassung § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO nachgebildet werde.⁸ Neuerdings vertritt das BAG - ohne jegliche Begründung - die Auffassung, daß ein Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zu einer Neuauswahl unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle zulässig sei, wobei jedoch die Antragsfassung nicht § 113 Abs. 5. S. 2 VwGO nachgebildet werde.⁹ Ursprünglich hat das BAG ausgeführt, daß dieser Antrag der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage entspreche.¹⁰ In allen Entscheidungen hat das BAG allerdings betont, daß im bürgerlichen Rechtsstreit, der mit dem Ziel der Übertragung einer Angestelltentätigkeit geführt werde, es nicht um die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes gehe; Prozeßziel des Klägers sei die Wiederholung der Auswahlentscheidung zwischen den verbliebenen Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle.¹¹ Für diese bürgerlich-rechtliche Leistungsklage auf Neuauswahl¹² bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis.¹³

Neuerdings hat sich das BAG auch mit der Frage beschäftigt, ob der Kläger einen Unterlassungsanspruch auf Untersagung der Übertragung einer ausgeschriebenen Stelle auf einen Mitbewerber geltend machen könne, wobei das BAG prüft, ob der Arbeitgeber sich als Störer i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB verhalten habe. Das BAG vertritt jedoch letztendlich die Auffassung, daß eine (vorbeugende) Unterlassungsklage unzulässig sei; im Falle einer getroffenen Auswahlentscheidung könne der nicht ausgewählte Angestellte vorläufigen Rechtsschutz gegen die vermeintliche Beeinträchtigung seiner Rechte begehren.¹⁴

II. Kritik der Rechtsprechung des BAG

Hinsichtlich der ergänzenden Anwendung prozessualer Normen verweist § 46 Abs. 2 ArbGG¹⁵ ausschließlich auf Bestimmungen der ZPO, nicht aber auf Bestimmungen der VwGO. An dieser Stelle braucht nicht die Frage diskutiert zu werden, ob das Klagesystem der ZPO¹⁶ einen Numerus Clausus der Klagearten enthält.¹⁷ Vorliegend genügt die Feststellung, daß ein Rückgriff auf Bestimmungen der VwGO mangels Verweisungsnorm nicht ohne weiteres möglich ist.¹⁸

Entgegen einer in der zivilprozessualen Literatur vertretenen Auffassung ist die Verpflichtungsklage - auch in der Form der Bescheidungsklage - keine Gestaltungsklage¹⁹, sondern ein Unterfall der Leistungsklage.²⁰ In der verwaltungsprozessualen Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob und inwieweit die speziellen Bestimmungen über den Erlaß oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (vergl. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO sowie § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) auf die allgemeine Leistungsklage übertragbar sind.²¹ Die Literatur betont insoweit zu Recht den Unterschied zwischen Verpflichtungsklage und Leistungsklage.²²

Ein Bescheidungsurteil kommt gem. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO nur in Betracht, wenn die Sache noch nicht spruchreif ist. Dies ist gegeben bei gebundenen Verwaltungsakten, wenn der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt ist. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren kommt diese Variante nicht in Betracht, da sich das Problem der Spruchreife mangels Amtsermittlungsmaxime (§ 86 VwGO) nicht stellt.²³ Das Arbeitsgericht entscheidet aufgrund des ihm unterbreiteten Sachverhaltes abschließend (ggfls. nach Beweislastgrundsätzen). Darüber hinaus ist im Verwaltungsprozeß eine Sache noch nicht spruchreif, wenn die beantragte Leistung im Ermessen der Behörde steht oder dieser ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. ²⁴ Einen derartigen Beurteilungsspielraum gibt es nicht nur bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage zugunsten des Dienstherrn,²⁵ sondern auch bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage zugunsten des Arbeitgebers.²⁶

Allerdings sind Grundsätze des Verwaltungsrechts nach der Rechtsprechung (des 4. Senates) des BAG nicht unmittelbar auf das Arbeitsrecht übertragbar. Dies gelte beispielsweise (bei einer Eingruppierungsklage) auch für den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung.²⁷ Weiter ist zu bedenken, daß im Verwaltungsprozeß bei der Zwangsvollstreckung sehr wohl ein Unterschied besteht, ob es sich um eine Verpflichtungsklage (auch in Form der Bescheidungsklage) oder um eine Leistungsklage handelt. Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können gem. § 167 Abs. 2 VwGO nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden; die Zwangsvollstreckung erfolgt ggfls. gem. § 172 VwGO durch Androhung bzw. Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von bis zu 2.000,00 DM.²⁸ Urteile auf Leistungsklagen werden hingegen gem. § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 705 ff. ZPO vollstreckt,²⁹ wobei ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 500.000,00 DM angedroht und festgesetzt werden kann.

Hingegen zeigt die Rechtsprechung (des 2. Senates) des BAG zum Kündigungsschutzrecht, daß es weder eines Rückgriffs auf Grundsätze des Verwaltungsrechtes noch auf Normen des Verwaltungsprozeßrechtes bedarf. Im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung wird vom BAG der den Betriebspartnern durch § 1 Abs. 5 S. 1 und 2 KSchG eingeräumte Beurteilungsspielraum respektiert.³⁰ Auch soweit es um die Beurteilung von Eignung, Befähigung und wissenschaftlicher Leistung (von Hochschullehrern der früheren DDR) ging, geht die Rechtsprechung (des 8. Senates) des BAG ohne weiteres von einem von den Gerichten für Arbeitssachen nicht voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum aus,³¹ ohne daß es eines Rückgriffs auf § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO bedurfte. Schließlich wird sogar im Zusammenhang mit dem Anspruch des Betriebsrates auf Ausstattung von der Rechtsprechung (des 7. Senates) des BAG der Beurteilungsspielraum des Betriebsrates betont.³²

Es ist somit festzuhalten, daß die Anerkennung eines Beurteilungsspielraumes des Arbeitgebers bei der Auswahl eines einzustellenden oder höher einzugruppierenden Bewerbers nicht dazu nötigt, auf die prozessuale Bestimmung des § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zurückzugreifen. Die Eignungsentscheidung eines Bewerbers obliegt letztendlich ausschließlich dem Arbeitgeber.³³

III. Klageantrag

1. Antrag auf Neubescheidung

Das BAG hat bislang alle arbeitsrechtlichen Konkurrentenklagen abgewiesen. In den Gründen führt das BAG jeweils aus, daß nach dem (gegebenenfalls auszulegenden) Antrag des Klägers der Beklagte "zu einer Neuauswahl unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle verpflichtet werden soll".³⁴ In den früheren Entscheidungen hat das BAG stets betont, Ziel der Klage sei die "Wiederholung der Auswahlentscheidung".³⁵ Daß - zumindest nach Auffassung des BVerwG³⁶ - der Dienstherr jederzeit aus sachlichen Gründen ein Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle beenden kann, ohne daß dadurch der Bewerber in seinen Rechten tangiert wird,³⁷ wird vom BAG nicht diskutiert. Weiter wird vom BAG nicht die Frage erörtert, ob die Wiederholung der Auswahlentscheidung nicht die Aufhebung der ursprünglichen Auswahlentscheidung voraussetzt.

Nach der Rechtsprechung des BAG erscheint die Aufhebung der ursprünglichen Auswahlentscheidung überflüssig.³⁸ Hierbei ist zu berücksichtigen, daß nach der Rechtsprechung des BVerfG³⁹, der sich die Verwaltungsgerichte,⁴⁰ sowie die Gerichte für Arbeitssachen ⁴¹ und die Literatur⁴² angeschlossen haben, der Dienstherr nach Abschluß des Auswahlverfahrens keine vollendeten Tatsachen schaffen darf, sondern das Ergebnis den unterlegenen Bewerbern mitteilen und erläutern muß, damit sie im Wege des einstweilen Rechtsschutzes gegen eine (vermeintliche) Beeinträchtigung ihrer Rechte vorgehen können.⁴³ Konsequenterweise wird der Arbeitgeber nicht nur die abgelehnten Bewerber, sondern auch den ausgesuchten Bewerber entsprechend unterrichten. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifizierung dieser Unterrichtung wird man auf die Rechtsprechung zur Berufung von Professoren zurückgreifen können.

Mit der Frage der Rechtsqualität des "Rufs" an Bewerbern um eine Professorenstelle haben sich sowohl das BAG ⁴⁴ sowie das BVerwG ⁴⁵ beschäftigt. Beide Gerichte kommen zu dem Ergebnis, daß mit dem "Ruf" die nach Landesrecht zuständige Stelle ihre Bereitschaft bekundet, mit dem Adressaten in Berufungsverhandlungen einzutreten, wobei sie zugleich erkundet, ob der Adressat - noch - bereit ist, die Professur zu übernehmen. Konsequenterweise wird man die Auffassung vertreten müssen, daß die Mitteilung an einen ausgewählten Angestellten lediglich das Bekunden der Bereitschaft ist, mit ihm in weitere Vertragsverhandlungen einzutreten. Demzufolge ist grundsätzlich die Mitteilung an den ausgewählten Bewerber als ein rechtliches "Nullum"⁴⁶ anzusehen, womit sich auch die förmliche Aufhebung der Ausgangsentscheidung erübrigt.⁴⁷

2. Antrag auf Unterlassung

Das BAG hat zwar - im Ergebnis zutreffend - eine vorbeugende Unterlassungsklage für unzulässig erklärt, weil das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen war⁴⁸. Dies ist nicht zu beanstanden. Hieraus darf jedoch nicht gefolgert werden, daß generell ein Antrag auf Unterlassung, mit dem Mitbewerber einen Arbeitsvertrag abzuschließen, unzulässig wäre. Vielmehr ist ein derartiger Antrag häufig sachdienlich, wobei nicht erforderlich ist, daß in den Klageantrag aufgenommen wird, daß die Beklagte "unter Anwendung der Auswahlkriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung"⁴⁹ neu zu entscheiden hat. Dies ergibt sich zwangsläufig aus Art. 33 Abs. 2 GG.⁵⁰

Die Unterlassungsklage ist zulässig, sobald die endgültige Entscheidung des Arbeitgebers vorliegt und der Arbeitgeber die nicht-ausgewählten Bewerber (und im Zweifelsfalle auch den ausgewählten Bewerber) entsprechend unterrichtet hat.⁵¹ Zwar wird häufig die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Wege der Unterlassungsklage aufgrund Zeitablaufs nicht möglich sein, jedoch ist dies keineswegs ausgeschlossen. So ist es beispielsweise denkbar, daß der Arbeitgeber zu einer kurzfristig anberaumten Güteverhandlung überhaupt nicht erscheint, so daß ein Versäumnisurteil ergeht. Weiter ist es denkbar, daß in der mündlichen Verhandlung in dem parallel eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren ein Vergleich dahingehend geschlossen wird, daß der Arbeitgeber vom Vollzug seiner Entscheidung bis zum Abschluß des Klageverfahrens absieht. Schließlich kann sich der Abschluß des Arbeitsvertrages durch die noch durchzuführende Einstellungsuntersuchung verzögern.⁵²

Das Führen einer Unterlassungsklage ist vielfach auch ein realistisches Klageziel, da in vielen Fällen absehbar ist, daß der Arbeitgeber im Falle des Unterliegens die fragliche Stelle lieber neu ausschreiben als unter den verbliebenen Bewerbern die Auswahlentscheidung wiederholen wird.⁵³ Solange man dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, ein Auswahlverfahren jederzeit "aus sachlichen Gründen" zu beenden und den Begriff der "sachliche Gründe" weit faßt,⁵⁴ können ohnedies nur bescheidene Prozeßziele realisiert werden.

C. Das Problem der vorläufigen Vollstreckbarkeit

Gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig sind, vorläufig vollstreckbar.⁵⁵ Dies hat bei einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage auf Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Folge, daß im Falle des Obsiegens des Klägers beim Arbeitsgericht der beklagte Arbeitgeber verpflichtet ist, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen. Der Arbeitgeber ist natürlich nicht gehindert, gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung einzulegen und nichtsdestotrotz eine neue anderslautende Auswahlentscheidung zu treffen. Letzeres wird mit Sicherheit zur Folge haben, daß alsdann ein weiterer Kläger Klage erheben wird. Es sind alsdann zwei verschiedene Rechtsstreitigkeiten in zwei verschiedenen Instanzen wegen des gleichen Streitgegenstandes ("richtige" Auswahlentscheidung) anhängig.⁵⁶

Die Zwangsvollstreckung ist gem. § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG einzustellen, wenn der Beklagte glaubhaft macht, daß die Zwangsvollstreckung ihm "einen nicht zu ersetzenden Nachteil" bringen würde. Der Begriff "nicht zu ersetzender Nachteil" wird von der Rechtsprechung sehr eng ausgelegt.⁵⁷ Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist nach der Rechtsprechung selbst dann nicht geboten, wenn die Folgen der Zwangsvollstreckung nicht wieder gut zu machen sind, auch wenn das Rechtsmittel Erfolg haben sollte. Allein der Umstand, daß die Vollstreckung das Prozeßergebnis vorweg nehme, sei kein unersetzlicher Nachteil i.S. des § 717 Abs. 2 ZPO.⁵⁸ Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 62 Abs. 1 ArbGG erreichen, die Vollstreckbarkeit der arbeitsgerichtlichen Urteile zu beschleunigen sowie durch die Einschränkung der Möglichkeiten die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu sichern, daß der Arbeitnehmer möglichst frühzeitig seine Ansprüche durchsetzen kann, da er in aller Regel die streitigen Geldbeträge zu seinem unmittelbaren Lebensunterhalt benötigt.⁵⁹

Der Gesetzgeber hat natürlich an die Vollstreckungsprobleme einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage bei Einführung des § 62 Abs. 1 ArbGG nicht gedacht. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, daß der ausgewählte Mitbewerber am Klageverfahren zu beteiligen ist, wobei die Form der Beteiligung noch offen ist.⁶⁰ Bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage stehen sich somit nicht nur Gläubiger und Schuldner, sondern auch noch ein Drittbeteiligter gegenüber. Die ratio legis paßt auf diese Fallkonstellation überhaupt nicht.

Das Rechtsinstitut der ratio legis hat das BAG in der Vergangenheit bereits mehrfach herangezogen, um zu begründen, daß Ausnahmevorschriften auf vergleichbare Fälle analog anzuwenden sind, wenn diese vergleichbaren Fälle entgegen einem erkennbaren System nicht ausdrücklich mit in eine Regelung einbezogen worden sind.⁶¹ Ebenso kann man das Rechtsinstitut der ratio legis heranziehen, wenn ausnahmsweise eine gesetzliche Regelung aufgrund einer dem Gesetzgeber nicht erkennbaren Konstellation zu unerträglichen Ergebnissen führt. Hierbei ist zu bedenken, daß der von der angefochtenen Auswahlentscheidung des Arbeitgebers begünstigte Dritte bei einer anderweitigen Entscheidung des Arbeitgebers seinerseits Klage beim Arbeitsgericht erheben wird. Damit bringt die vorläufige Vollstreckbarkeit dem in der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage obsiegenden Kläger keinen unmittelbaren Vorteil.

Letztendlich ist auf die Rechtsprechung des BVerfG zu § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO a.F. zu verweisen. Insoweit hat das BVerfG entschieden, daß in den Fällen, in denen ein und der selbe Verwaltungsakt den einen Bürger begünstigt und einen anderen belastet, diese Vorschrift verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, daß beiden die Beschwerde nach § 146 Abs. 1 VwGO a.F. zusteht.⁶² Hieraus ist zu folgern, daß der betroffene "Dritte"⁶³ prozessual so zu stellen ist, wie der Kläger. Dies bedeutet, daß eine Vollstreckung der erstinstanzlichen Entscheidung zu Lasten des Dritten vor Rechtskraft nicht in Betracht kommt.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, daß entgegen der vom Wortlaut her eindeutigen Bestimmung des § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG der Arbeitgeber erst nach rechtskräftigem Abschluß des Rechtsstreites zu einer Wiederholung der Auswahlentscheidung verpflichtet ist.⁶⁴

D. Die Erledigung des Rechtsstreites

I. Die Rechtsprechung des BAG zur arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage

Im Anschluß an die Rechtsprechung des BAG⁶⁵ vertreten auch die Instanzgerichte⁶⁶ die Auffassung, daß die Erledigung der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage eintritt, wenn die erstrebte Wiederholung der Auswahlentscheidung gegenstandslos wird, weil das Bewerbungsverfahren durch die endgültige Besetzung der Stelle abgeschlossen sei.⁶⁷ Zur Begründung seiner Rechtsprechung verweist das BAG auf die Rechtsprechung des BVerwG zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage. Auch diese erledige sich mit der endgültigen Übertragung des Beförderungsamtes auf den Mitbewerber. Die Beförderung und Ernennung des erfolgreichen Bewerbers könne beamtenrechtlich nicht rückgängig gemacht werden; dem Mitbewerber verbleibe vor der Beförderung oder Ernennung lediglich die Möglichkeit des vorläufigen Rechtsschutzes und nach der Beförderung bzw. Ernennung die Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches.⁶⁸ Diese Grundsätze haben nach Auffassung des BAG auch für die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage zu gelten; Art. 33 Abs. 2 GG lasse keine Differenzierung zwischen den Gruppen der Beamten oder Angestellten zu.⁶⁹

Ausdrücklich verworfen wird die Auffassung von Günther⁷⁰, der die Auffassung vertritt, daß der Arbeitsvertrag mit dem bevorzugten Konkurrenten bei einem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG wegen Nichtigkeit nach § 134 BGB zu lösen sei. Nicht jeder Verstoß gegen grundgesetzliche Bestimmungen führt nämlich zur Nichtigkeit eines Vertrages gem. § 134 BGB. Ist ein Rechtsgeschäft nämlich nur für einen Teil verboten, ist das verbotene Rechtsgeschäft in der Regel gültig.⁷¹ Inzident verworfen wird die Rechtsprechung der Instanzgerichte, die in der Vergangenheit teilweise davon ausgegangen waren, daß - wie in anderen Fällen auch - der Arbeitgeber den mit dem falsch ausgewählten Bewerber besetzten Arbeitsplatz durch Versetzung oder (Änderungs-) Kündigung freimachen müsse.⁷²

II. Die Rechtsprechung des BVerwG zur beamtenrechtlichen Konkurrenten-

klage

Das BAG behauptet, daß die beamtenrechtliche Konkurrentenklage sich mit der endgültigen Übertragung des Beförderungsamtes auf den Mitbewerber erledigt habe. Die Stelle sei damit nicht mehr verfügbar, eine nochmalige Vergabe des Amtes mit der ihm zugeordneten Planstelle und dem Dienstposten sei nicht möglich. Hierbei verkennt das BAG, daß es zwei verschiedene Arten der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage gibt.⁷³ Die verwaltungsgerichtliche Judikatur differenziert zwischen Rechtsstreitigkeiten um Verleihung eines höheren Amtes und Rechtsstreitigkeiten um Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Im Beamtenrecht gilt das Prinzip der Ämterstabilität (vergl. §§ 11, 12 BBG, 59 BRRG).⁷⁴ Erforderlich ist hierbei die Einstellung des Bewerbers oder die Übertragung des höheren Amtes und die Aushändigung der Ernennungsurkunde; eine derartige Beamtenernennung ist im Wege einer Konkurrentenklage nicht mehr rückgängig zu machen.⁷⁵ Insoweit ist selbstverständlich, daß der unterlegene Mitbewerber durch Beantragung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung die Untersagung der Aushändigung der Ernennungsurkunde begehren kann.⁷⁶ Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Mitbewerber lediglich einen Beförderungsdienstposten übertragen erhält, ohne daß eine Beförderung erfolgt ist oder in naher Zukunft vorgenommen wird. Insoweit werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, was nach der überwiegenden Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur Folge hat, daß ein Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Anordnung mangels Anordnungsgrundes scheitert.⁷⁷

Ausgehend von dieser Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte stellt sich die Frage, ob der arbeitsrechtliche Vertragsabschluß - übertragen auf die beamtenrechtliche Konkurrentenklage - eher der Beamtenernennung bzw. Beförderung oder der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens vergleichbar ist. Hierbei liegt die Vermutung nahe, daß es auf die Umstände des Einzelfalles ankommt.⁷⁸ Generell ist zu konstatieren, daß in den Fällen, in denen eine Rückgängigmachung (z.B. durch Rückumsetzung) möglich ist und keine vollendeten Tatsachen geschaffen sind,⁷⁹ der Rechtsstreit auch nicht erledigt ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes dem Arbeitnehmer lediglich zum Zwecke der Erprobung befristet eine höherwertige Tätigkeit übertragen hat.⁸⁰

III. Die vergleichbaren Situation im Kündigungsschutzrecht

1. Die Kündigungsschutzklage

In der Rechtspraxis geschieht es immer wieder, daß ein Arbeitgeber - im Ergebnis zu Unrecht - einem Arbeitnehmer aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt hat. Der Arbeitgeber stellt einen neuen Mitarbeiter ein und der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage. Die Einstellung eines neuen Arbeitnehmers führt - unabhängig von der Frage, ob es sich um einen privaten oder öffentlichen⁸¹ Arbeitgeber handelt - nicht zur Erledigung des Kündigungsschutzprozesses. Sofern der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozeß unterliegt, ist es sein Problem, wie er sich von einem der beiden Mitarbeiter wieder trennt. ⁸²

2. Der Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG

Es besteht Einigkeit darüber, daß der Arbeitgeber den Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG nicht damit begründen kann, daß er zwischenzeitlich eine Ersatzkraft eingestellt hat. Der Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG kann ausschließlich mit dem Verhalten in der Person des gekündigten Arbeitnehmers begründet werden. Wirtschaftliche oder betriebliche Gründe können allenfalls Anlaß für eine betriebsbedingte Kündigung sein.⁸³

3. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers

Der Weiterbeschäftigungsantrag kann im Kündigungsschutzprozeß als (uneigentlicher) Hilfsantrag neben dem Feststellungsantrag für den Fall gestellt werden, daß der Kündigungsschutzklage stattgegeben wird.⁸⁴ Mit der Einschränkung, daß der Antrag nur für den Fall des Erfolges der Kündigungsschutzklage verfolgt werden soll, wird keine willkürliche Bedingung gesetzt; vielmehr hängt es allein von der Entscheidung des Gerichtes ab, ob noch eine Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag getroffen werden muß oder nicht. Es handelt sich um eine besondere Art einer Rechtsbedingung, die zulässig ist.⁸⁵ Bislang hat noch niemand die Auffassung vertreten, daß sich der Weiterbeschäftigungsantrag erledigt hat, sofern der Arbeitgeber zwischenzeitlich einen neuen Arbeitnehmer eingestellt hat, der die früheren Aufgaben des Klägers erledigt. In der Literatur wird lediglich die Frage erörtert, ob und wann die Zwangsvollstreckung unzulässig ist; dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Arbeitgeber den Beschäftigungsanspruch nicht mehr erfüllen kann, weil der Arbeitsplatz weggefallen ist (z.B. durch Auflösung der Abteilung).⁸⁶

4. Die Klage auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Befristung

Die Rechtsprechung hat sich immer wieder mit der Frage der Zulässigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen zu beschäftigen gehabt.⁸⁷ In dieser Entscheidung des LAG Düsseldorf wie in vielen anderen Rechtsstreitigkeiten um die Zulässigkeit einer Befristung hatte der Arbeitgeber nach Auslaufen des befristeten Vertrages die fragliche Stelle anderweitig besetzt.⁸⁸ Dies führte jedoch nicht zu einer Erledigung des Rechtsstreites. Vielmehr stellte das BAG fest, daß das mit der beklagten Behörde bestehende Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen ist.

IV. Würdigung dieser Rechtsprechung

Außerhalb der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage vertreten Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich die Auffassung, daß die Klage um den Bestand eines Arbeitsverhältnisses bzw. um die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen völlig unabhängig zu sehen ist von einer etwaigen Neueinstellung des Arbeitgebers. Sofern der Arbeitgeber im arbeitsgerichtlichen Verfahren unterliegt, ist es sein Problem, wie er das Personal beschäftigt bzw. abbaut. Gegebenenfalls muß er eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Dies gilt auch bei Rechtsstreitigkeiten gegen die öffentliche Hand, wobei der Umstand, daß die betreffende Planstelle bereits anderweitig besetzt ist, ersichtlich überhaupt keine Rolle spielt. Für einen Teil von Rechtsprechung und Literatur war es selbstverständlich, daß bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage nichts anderes gelten könne.⁸⁹

Das BAG bezieht sich zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung zu Unrecht auf sein Urteil vom 09.11.1994⁹⁰, wonach der Einstellungsanspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG das Vorhandensein einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle voraussetzt. Im dortigen Rechtsstreit wollte der Kläger zusätzlich und unabhängig von dem Anspruch anderer Lehrer eingestellt werden. Mit der Konkurrenzsituation in einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage hat dies nichts zu tun. Bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage ist zunächst einmal eine besetzbare Stelle vorhanden und es ist nur die Frage zu entscheiden, wer von den Bewerbern diese Stelle erhält.⁹¹ Solange eine fehlerhafte Besetzung wieder rückgängig gemacht werden kann (z. B. im Wege der Kündigung, zumal während der Probezeit) kann von einer endgültigen Besetzung einer Stelle keine Rede sein⁹².

Diese Erkenntnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerwG, die differenziert zwischen der Konkurrentenklage um eine Beförderung und der Konkurrentenklage um Übertragung eines Beförderungsdienstpostens. Vollendete Tatsachen sind geschaffen, wenn einem gem. § 55 BAT unkündbaren Mitarbeiter eine höherwertige Stelle übertragen worden und in einem Abänderungsvertrag Zahlung der höheren Vergütung vereinbart worden ist. Eine Änderungskündigung (auf Herabgruppierung) ist nur unter den in § 55 Abs. 2 BAT genannten Gründen möglich, die im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage nicht erfüllt sind.⁹³ Von einem erledigenden Ereignis kann indes keine Rede sein, wenn lediglich ein befristeter Arbeitsvertrag zur Erprobung abgeschlossen worden ist; gleiches hat zu gelten, solange der Arbeitgeber ohne Beachtung des KSchG eine Kündigung aussprechen kann. Sofern ein Arbeitgeber innerhalb der (6-monatigen) Probezeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2 Wochen das Arbeitsverhältnis kündigen kann (vergl. § 622 Abs. 3 BGB), wäre die Annahme eines erledigenden Ereignisses durch Abschluß eines Arbeitsvertrages unverständlich.

Ausgehend von der Rechtsprechung des BAG zum Kündigungsschutzrecht, wonach der Arbeitgeber die Folgen einer falschen Personalentscheidung (ungerechtfertigte Kündigung und Neueinstellung) zu tragen hat, ist nicht ersichtlich, mit welcher sachlichen Begründung der Arbeitgeber bei einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage privilegiert wird, indem der Abschluß eines Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber (möglicherweise unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG) zu einer Erledigung des Rechtsstreites führt. Da es arbeitsrechtliche Konkurrentenklagen jedoch nur im öffentlichen Dienst gibt, entsteht der Eindruck, als würde erneut der öffentliche Arbeitgeber von der Rechtsprechung des BAG privilegiert.⁹⁴ Hierbei ist auch darauf hinzuweisen, daß die verwaltungsgerichtliche Judikatur die Auffassung vertritt, daß bei personalvertretungsrechtlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Einstellung von Angestellten eine Erledigung des konkreten Streitfalles selbst dann nicht eintritt, wenn die Einstellung durch Abschluß des Arbeitsvertrages bereits vollzogen sei. Auch dann ist das Mitbestimmungsverfahren fortzuführen mit dem Ziel, daß ggfls. die Dienststelle eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen muß.⁹⁵ Der Anspruch des Personalrates auf Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens endet, wenn eine Maßnahme tatsächlich und rechtlich nicht mehr rücknehmbar oder abänderbar ist.⁹⁶ Es wäre verwunderlich, wenn der Personalrat im Beschlußverfahren auch ohne ausdrückliche gesetzliche Normierung⁹⁷ im Ergebnis mehr erreichen könnte, als der abgelehnte Bewerber im Individualrechtsstreit. Die Rechtsprechung des BAG bedarf somit einer Überprüfung.

E. Einstweilige Verfügung

Solange das BAG die Auffassung vertritt, der arbeitsrechtliche Konkurrentenstreit ende mit Abschluß des Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber, ist vorläufiger Rechtsschutz zwecks Verhinderung des Eintritts eines erledigenden Ereignisses zu gewähren⁹⁸. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage.⁹⁹ Die Annahme eines Verfügungsgrundes ist in der Regel unproblematisch; es muß allerdings das drohende erledigende Ereignis (gem. § 294 ZPO) glaubhaft gemacht werden¹⁰⁰. Soweit es um den Verfügungsanspruch geht, ist eine Verletzung des grundgesetzlich geschützten Rechtes auf ermesssensfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung darzulegen und glaubhaft zu machen.¹⁰¹

Es kann immer wieder geschehen, daß aus tatsächlichen Gründen keine mündliche Verhandlung anberaumt werden kann und daß wegen drohenden Zeitablaufes das Arbeitsgericht sich genötigt sieht, auch ohne Anhörung des Antragsgegners zu entscheiden. Eine insoweit erlassene einstweilige Verfügung auf Untersagung des Abschlusses eines Arbeitsvertrages ergeht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners.¹⁰² Richtigerweise hat insoweit eine auf Art. 19 Abs. 4 GG gestützte Zwischenentscheidung zu ergehen, so daß die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindert wird. Derartige "Hängebeschlüsse" können auch auf § 938 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Sie beenden das Verfahren nicht, verschaffen aber den unter einem besonderen Zeitdruck stehenden Gericht erst einmal den nötigen zeitlichen Raum, um sachgerecht über den vorläufigen Rechtsschutzantrag entscheiden zu können.¹⁰³ Bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage hat Entsprechendes zu gelten¹⁰⁴

Ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung könnte gerichtet sein auf vorläufige Neubescheidung.¹⁰⁵ In der verwaltungsgerichtlichen Judikatur ist es in höchstem Maße streitig, ob ein Anspruch auf (Neu)-Bescheidung durch einstweilige Anordnung geltend gemacht werden kann.¹⁰⁶ Das LAG Hannover hat in seiner Entscheidung darauf abgestellt, daß ohne den Erlaß einer einstweiligen Verfügung "ansonsten die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Ansprüche endgültig vereitelt werden würden". Ausgehend von diesem - allerdings nicht näher begründeten - Befund käme in der Tat der Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Neubescheidung in Betracht. In der Regel wird man jedoch davon ausgehen müssen, daß ein derartiger Antrag - unzulässigerweise - auf eine Vorwegnahme der Hauptsache abzielt.¹⁰⁷

Dem Begehren des Antragstellers ist in der Regel gedient, wenn er sich bei der Antragstellung darauf beschränkt, dem Antragsgegner untersagen zu lassen, einen Arbeitsvertrag mit dem Mitkonkurrenten für die streitgegenständliche Stelle abzuschließen. Auch bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage wird im einstweiligen Anordnungsverfahren durchweg beantragt, dem Dienstherrn zu untersagen, den Mitbewerber zu befördern und ihm die Er-

nennungsurkunde auszuhändigen.¹⁰⁸ Streitig ist weiterhin, ob bei mehreren zu besetzenden Stellen der Antragsteller darauf beschränkt ist, daß eine einzige Stelle für ihn freigehalten wird oder ob er alle zu besetzenden Stellen "blockieren" kann. Bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage vertritt ein Teil der Rechtsprechung die Auffassung, daß regelmäßig nur die "Blockierung" einer einzigen Stelle in Betracht komme.¹⁰⁹ Zum Teil wird jedoch die diesseits für zutreffend erachtete Auffassung vertreten, daß im Hinblick auf den dem Arbeitgeber bei der Auswahlentscheidung zukommenden Beurteilungspielraum der Rechtsschutz des Antragstellers verkürzt wird, wenn er nur eine einzige Stelle "blockieren" kann, da er nie weiß, wie die Auswahlentscheidung des Dienstherrn im Hinblick auf den diesem zukommenden Beurteilungsspielraum ausfallen wird.¹¹⁰

Fazit:

Nach der Rechtsprechung des BAG besteht die Möglichkeit zur arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage in dem "Zeitkorridor" zwischen der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung durch den Arbeitgeber und dem Abschluß des Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber.¹¹¹ Der nicht ausgewählte Bewerber kann klagen auf Wiederholung der Auswahlentscheidung oder auf Unterlassung des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber. Effektiver Rechtsschutz ist im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 935, 940 ZPO zu gewähren. Insoweit hat das Gericht ausschließlich auf die Bewerberkonkurrenz zwischen Kläger/Antragsteller und ausgewähltem Bewerber abzustellen. Darüber hinaus kommt auch noch eine Schadensersatzklage in Betracht, die jedoch nur wenig Aussicht auf Erfolg hat, da bei einer Schadensersatzklage der Kläger nachweisen muß, daß er - unter Berücksichtigung aller denkbaren Bewerber - für die zu besetzende Stelle am besten geeignet gewesen wäre. ¹¹²

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Fußnoten:

1 Siehe z. B. Kernbach, Die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers im beamtenrechtlichen Ernennungsverfahren, Diss. jur. 1994; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121 ff.; Martens, ZBR 1992, 129 ff; Schnellenbach, DÖD 1990, 153 ff.; ders., ZBR 1992, 257 ff.; ders., ZBR 1995, 321 ff.; ders., ZBR 1997, 169 ff.; Wittkowski, NJW 1993, 817 ff.; ders., NVwZ 1995, 345 ff.; Deinert, RiA 1996, 112 ff.; Zimmerling, PersV 2000, ...

2 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage 2000, § 108 Rz. 46 ff.; Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, Diss. Jur. 1995; ders., RiA 1996, 40 ff.; Walker, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, in: Schmidt (Hrsg.), Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit - Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, 1999, S. 603 ff.; ders., Verfahrensrechtliche Aspekte der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage, in: Festschrift für Söllner, 2000, S. 1231 ff.; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage und Eingruppierungsklage im öffentlichen Dienst, 1999; Thannheiser, PersR 1999, 47 ff.

3 So beispielsweise BAG, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 545/96, ZTR 1998, 417 sowie LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 - 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234.

4 OVG Berlin, Beschl. v. 19.10.1989 - 4 S 65/89 -; VGH Kassel, Beschl. v. 27.01.1994 - 1 TG 2485/93, NVwZ-RR 1994, 525; OVG Saarlouis, Beschl. v. 04.05.1995 - 2 B 11102/95.OVG, NVwZ-RR 1996, 51; VGH Mannheim, Beschl. v. 19.11.1996 - 4 S 2785/96, BW RspDienst 1997, Beilage 2, B 3; OVG Saarlouis, Beschl. v. 06.02.1998 - 1 W 33/97 -; LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 - 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; LAG Saarland, Beschl. v. 18.02.1999 - 2 Ta 2/99 -; ausführlich hierzu Zimmerling (Fn. 2), Rz 9 ff.

5 Siehe hierzu ausführlich Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 2. Auflage 1995; Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 2. Auflage 1999.

6 BAG, Urt. v. 10.03.1982 - 5 AZR 927/97, BAGE 38, 141 = PersV 1984, 285; Schaub (Fn. 2), § 234 Rz 12; Blomeyer, in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, 1992, § 96 Rz 4.

7 In der Regel müssen noch die - dem Mitbestimmungsrecht des Personalrates unterliegenden - Rechtsgrundlagen (Beurteilungsrichtlinien) geschaffen werden, siehe hierzu Bieler (Fn. 5), Rz 323 ff.

8 BAG, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 545/96, ZTR 1998, 417, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 668/96, ZTR 1998, 419; Urt. v. 11.08.1998 - 9 AZR 155/97, ZTR 1999, 224.

9 BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 -.

10 BVerwG, Urt. v. 20.10.1983 - 2 C 11/82, BVerwGE 68, 109; Urt. v. 13.11.1986 - 2 C 33/84, BVerwGE 75, 133, siehe zur Klageart auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Auflage 1998, Rz 73. Gleiches gilt für die Klage eines in einem medienrechtlichen Zulassungsverfahren unterlegenen Mitbewerber; auch insoweit ist die Anfechtungsklage sowie die damit verknüpfte Bescheidungsklage die zutreffende Klageart, vergl. VGH Mannheim, Urt. v. 04.02.1992 - 10 S 278/91, ESVGH 42, 185; OVG Bautzen, Urt. v. 24.09.1996 - 3 S 228/94, SächsVBl 1997, 60.

11 So bereits BAG, Urt. v. 05.03.1996 - 1 AZR 590/92 (A), ZTR 1996, 416; ebenso Zimmerling, (Fn. 2), Rz 10 ff. sowie Walker, Festschrift für Söllner, (Fn. 2), S. 1231 ff.

12 Günther, ZTR 1993, 281, 282.

13 Bei den Instanzgerichten bestand Uneinigkeit, ob ein Antrag auf Neubescheidung zulässig ist; bejahend LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 - 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234 sowie LAG Bremen, Urt. v. 16.06.1998 - 1 Sa 131/97 -; verneinend LAG Saarland, Urt. v. 12.05.1998 - 1 Sa 43/98 -.

14 BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 - unter Bezugnahme auf Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), S. 38. Die Instanzgerichte haben teilweise den Erlaß einer einstweiligen Verfügung mangels Vorliegens eines Verfügungsgrundes abgelehnt, so z. B. LAG Berlin, Urt. v. 12.07.1993 - 9 Sa 67/93 NZA 1994, 526 sowie LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.10.1994 - 3 Sa 1585/94, ZTR 1995, 184 = LAGE Nr. 4 zu Art. 33 GG.

15 Bezeichnenderweise erwähnen auch die Neukommentierungen zu § 46 ArbGG nicht die Möglichkeit einer "Bescheidungsklage", vergl. Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 3. Auflage 1999, § 46 Rz. 42 ff; GK-ArbGG/Dörner, Stand: Mai 1999, § 46 Rz. 38 ff.

16 Ausführlich hierzu Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Auflage 1996, vor § 253 I, II Rz 4 ff.; Lüke, JuS. 1969, 301 ff. In der Literatur wurde der Begriff des "Anordnungsurteils" diskutiert; hierunter versteht man solche Urteile, "in denen der Prozeßrichter, ohne über das zugrunde liegende privatrechtliche Rechtsverhältnis selbst eine rechtskräftige Entscheidung zu treffen, unmittelbar an die Adresse des anderen Staatsorgans, einer öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, die bestimmte Anordnung richtet, eine im Urteil näher bezeichnete .... Amtshandlung vorzunehmen oder zu unterlassen". Siehe hierzu Lüke, JuS 1969, 301, 302 unter Bezugnahme auf Kuttner, Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, 1914, S. 22 sowie unter Hinweis auf § 113 Abs. 4 VwGO; siehe ferner Lüke, in: Münchener Kommentar , ZPO, 1992, vor § 253, Rz. 19.

17 Siehe hierzu für den Verwaltungsprozeß BVerwG, Beschl. v. 08.12.1977 - VII B 76/77, NJW 1978, 1870 sowie OVG Saarlouis, Beschl. v. 03.12.1992 - 1 R 57/91, NVwZ-RR 1993, 210; siehe hierzu auch Eyermann, VwGO, 10. Auflage 1998, § 42 Rz 61.

18 Soweit es um die Berechnung von Fristen geht, hat das BAG, Urt. v. 23.11.1994 - 4 AZR 743/93, NZA 1995, 654 ausdrücklich betont, daß die Rechtsprechung des BVerwG zu einer vergleichbaren Vorschrift in der VwGO für das Arbeitsgerichtsverfahren nicht ohne weiteres übernommen werden könne.

19 So aber Stein/Jonas/Schumann (Fn. 16), Rz 4.

20 Siehe hierzu Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Februar 1998, § 42 Abs. 1 Rz 90 ff.; Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: November 1999, § 42 Rz 29 ff.; Eyermann (Fn. 17), § 42 Rz 24.

21 Hinsichtlich der Regelung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO verneinend OVG Münster, Urt. v. 14.10.1993 - 1 A 904/90 -, NJW 1994, 1673; bejahend VGH München, Urt. v. 14.01.1991 - 2 B 90.1756 -; NVwZ-RR 1991, 519; siehe hierzu - jeweils mit umfangreichen Nachweisen - Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 20), § 113 Rz. 106 ff. ; Eyermann (Fn. 17), § 113 Rz. 106; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Auflage 1998, § 113 Rz 116; Sodan/Ziekow (Fn. 20), § 113 Rz. 106; hinsichtlich der kaum erörterten Problematik bei § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO verneinend Kopp/Schenke, § 113 Rz. 182, bejahend VG Berlin, Urt. v. 14.10.1986 - 8 A 72.85; ZfSH/SGB 1987, 325.

22 So z.B. Sodan/Ziekow (Fn. 20), § 113 Rz 218.

23 Etwas anderes gilt lediglich für das Beschlußverfahren; siehe hierzu Weth, Das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren, 1995, S. 261 ff.

24 Eyermann (Fn. 17) , § 113 Rz 38 ff.

25 BVerwG, Beschl. v. 17.03.1993 - 2 B 25.93, ZBR 1993, 245; Eyermann (Fn. 17), § 114 Rz 69.

26 Allgemein zur Einschätzungsprärogative der Verwaltung Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Auflage 1999, § 31 Rz 20 ff.

27 BAG, Urt. v. 18.05.1988 - 4 AZR 765/87, AP-Nr. 24 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer; Urt. v. 26.08.1992 - 4 AZR 210/92, ZTR 1993, 126.

28 Siehe zur Zwangsgeldfestsetzung im Konkurrentenstreit VGH München, Beschl. v. 10.11.1998
- 3 C 98.2361, ZBR 1999, 284.

29 Sodan/Ziekow (Fn. 20), § 167 Rz 9,

30 BAG, Urt. v. 21.01.1999 - 2 AZR 624/98, NZA 1999, 866 ff.

31 Siehe z.B. BAG, Urt. v. 29.08.1996 - 8 AZR 505/95, NZA 1997, 1347.

32 BAG, Beschl. v. 11.11.1998 - 7 ABR 57/97, NZA 1999, 945 ff.

33 Insoweit besteht auch kein Mitbestimmungsrecht des Personalrates; so z.B. BVerwG, Beschl. v. 11.02.1981 - 6 P 44/79, ZBR 1981, 381 = DÖV 1981, 632 = PersV 1981, 320; Beschl. v. 26.01.1994 - 6 P 21/92, NVwZ 1995, 91 = PersV 1994, 539; OVG Saarlouis, Beschl. v. 21.09.1992 - 5 W 5/91, PersR 1993, 336; OVG Münster, Beschl. v. 27.03.1998 - 1 A 7537/95. PVL, RiA 1999, 148.

34 So z.B. BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 -.

35 So BAG, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 445/96, ZTR 1998, 417.

36 BVerwG, Urt. v. 25.04.1996 - 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112 sowie Urt. v. 22.07.1999 - 2 C 14.84, ZTR 1999, 576.

37 Ebenso VGH Kassel, Beschl. v. 17.05.1992 - 1 TG 37/92, ZBR 1993, 210; VGH Mannheim, Beschl. v. 23.05.1995 - 4 S 1933/93, DVBl 1995, 1253; OVG Koblenz, Beschl. v. 30.06.1997 - 2 B 11323/99, NVwZ-RR 1999, 49; a.A.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.07.1994 - 2 M 3143/94, NVwZ-RR 1995, 276.

38 Im Ergebnis ebenso Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn.. 2), S. 610 ff.

39 BVerfG, Beschl. v. 15.09.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501.

40 So z.B. OVG Schleswig, Beschl. v. 16.04.1993 - 3 M 15/93, NVwZ-RR 1994, 350; streitig ist allerdings der Zeitpunkt der rechtzeitigen Unterrichtung. Das VG Hannover, Beschl. v. 18.10.1989 - 7 B 39/89 - geht insoweit von einer Monatsfrist (analog zur Widerspruchsfrist) aus; nach Auffassung des OVG Saarlouis, Beschl. v. 11.12.1990 - 1 W 150/90 sowie Beschl. v. 11.01.1991 - 1 W 185/90 - ist eine mindestens 10-tägige vorherige Unterrichtung ausreichend.

41 BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 -; LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 - 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234.

42 Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), S. 66 ff.; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 614 ff.

43 Es verbleibt ansonsten die Möglichkeit einer Schadensersatzklage, deren Erfolgsaussichten jedoch als bescheiden anzusehen sind; siehe hierzu Zimmerling (Fn. 2), Rz 21 ff.; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz, (Fn. 2), S. 617 ff.; Czybulka/Biermann, JuS 1998, 601 ff.

44 BAG, Urt. v. 09.07.1997 - 7 AZR 424/96, ZTR 1998, 92.

45 BVerwG, Urt. v. 19.02.1998 - 2 C 14.97, ZTR 1998, 380.

46 Das BVerwG, Urt. v. 19.02.1998 - 2 C 14.97, ZTR 1998, 380 spricht insoweit von einer "unselbständigen Vorbereitungshandlung mit verfahrensrechtlichem Charakter".

47 Nach Auffassung des BVerwG, Urt. v. 07.10.1988 - 7 C 65/87, NJW 1989, 1749 ist die Klage eines im Auswahlverfahren erfolglosen Bewerbers um eine Güterfernverkehrsgenehmigung auf erneute Bescheidung seines Antrages zulässig, auch wenn nicht zugleich eine Anfechtungsklage (Konkurrentenklage) in Bezug auf eine einem anderen Bewerber erteilte Genehmigung erhoben wird.

48 BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 -.

49 So aber der Kläger, dessen Klage das BAG mit Urteil vom 11.08.1998 - 9 AZR 155/97, ZTR 1999, 225 abgewiesen hat.

50 BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senates), Beschl. v. 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501; siehe zu den Auswahlkriterien Schnellenbach (Fn. 10), Rz 56 ff.

51 Der Anspruch des Konkurrenten ergibt sich nach der Rechtsprechung des BAG aus § 1004 Abs. 1 BGB analog, vergl. BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 - unter Bezugnahme auf Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), S. 37 ff.

52 So z. B. LAG Frankfurt, Urt. v. 08.12.1994 - 12 Sa 1103/94, ZTR 1995, 373, siehe im übrigen § 7 Abs. 1 BAT.

53 Eine Neuausschreibung ist geboten, wenn der Arbeitgeber sachwidrig eine Stelle nur für Beamte ausgeschrieben hat, siehe hierzu BAG, Urt. v. 11.08.1998 - 9 AZR 155/97, ZTR 1999, 224

54 Bezeichnend hierfür BVerwG, Urt. v. 25.04.1996 - 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112. Siehe auch OVG Koblenz, Beschl. v. 06.11.1997 - 10 B 12387/97, DÖD 1998, 167, wonach ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein kann, wenn mit Rücksicht auf die lange Zeitdauer des Besetzungsverfahrens die Stelle zum Zwecke der Aktualisierung und ggfls. auch Vergrößerung des Bewerberkreises neu ausgeschrieben werden soll oder wenn das Besetzungsverfahren an wesentlichen Mängeln leidet und daher durch erneute Ausschreibung "ganz von vorne" begonnen werden soll.

55 Eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung kennt das ArbGG nicht; sie wird deshalb von der herrschenden Meinung abgelehnt, vergl. LAG Bremen, Beschl. v. 25.10.1982 - 4 Sa 265/82 AP-Nr. 2 zu § 62 ArbGG 1979; LAG Hamm, Beschl. v. 09.08.1994 - 8 Ta 144/81, AP-Nr. 3 zu § 62 ArbGG; Germelmann/Matthes/Prütting (Fn. 15), § 62 Rz 24; Hauck, ArbGG, 1996, § 62 Rz. 8. Zweifel an der Richtigkeit dieses Alles-oder-Nichts-Prinzips bei Müller-Glögl, RdA 1999, 80 ff., 88 ff.

56 Ausführlich zu dieser Problematik Zimmerling (Fn. 2), Rz 35 ff.

57 LAG Berlin, Urt. v. 26.09.1980 - 2 Sa 63/80 -; LAG München, Urt. v. 18.08.1983 - 9 Sa 209/83 -.

58 BGH, Urt. v. 26.04.1990; 4 StR 147/90, NJW 1991, 186 = LM § 719 ZPO Nr. 37; BGH, Beschl. v. 28.03.1996 - I ZR 14/96, NJW 1996, 1970, 1971; zumindest in die gleiche Richtung tendierend BVerwG, Beschl. v. 19.06.1998 - 6 AV 2.98, NVwZ 1998, 1177.

59 Germelmann/Matthes/Prütting (Fn. 15), § 62 Rz 2; Dersch/Volkmar, ArbGG, 6. Auflage 1955, § 62 Rz. 1; Wessel, in: Tschöpe (Hrsg.), Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 1998, Teil 5 H Rz. 1.

60 Zur analogen Anwendung der Beiladungsvorschriften aus der VwGO tendieren LAG Thüringen, Urt. v. 13.0.1997 - 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234 sowie LAG Saarland, Urt. v. 12.05.1998 - 1 Sa 43/98 -; im Tatbestand des vom BAG entschiedenen Rechtsstreites Kalanke gegen Stadt Bremen wird die ausgewählte Bewerberin als Streitverkündete aufgeführt, vergl. BAG, Urt. v. 22.06.1993 - 1 AZR 590/92, NZA 1994, 77 sowie Urt. v. 05.03.1996 - 1 AZR 590/92, ZTR 1996, 416 sowie LAG Bremen, Urt. v. 16.06.1998 - 1 Sa 131/97 -; im Tatbestand des Urteils des BAG v. 11.08.1998 wird der ausgewählte Bewerber als Streithelfer bezeichnet, vergl. BAG, Urt. v. 11.08.1998 - 9 AZR 155/97, ZPR 1999, 207; für die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Nebenintervention gem. §§ 66 ff. plädieren ebenfalls Zimmerling (Fn. 2), Rz 64 ff. sowie Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1242 ff.

61 Siehe z.B. BAG, Urt. v. 01.07.1968 - 5 AZR 395/67, NJW 1969, 74; Urt. v. 10.12.1992 - 2 AZR 271/92, NZA 1993, 593.

62 BVerfG, Beschl. v. 19.06.1973 - 1 BvL 39/69 u. 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263 = NJW 1973, 2196 = DÖV 1973, 643.

63 Der "Dritte" ist hier der durch die Auswahlentscheidung begünstigte Bewerber; in dem vom BVerfG entschiedenen Fall war es der Bauwillige, der eine Baugenehmigung erhalten hat.

64 Nach Auffassung von Walker, Festschrift f. Söllner (Fn. 2 ), S. 1249 wirft die vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG keine unlösbaren Probleme auf. Die - vorläufige - neue Auswahlentscheidung bedarf nämlich noch der Umsetzung (Einstellung oder Beförderung), wofür jedoch ein entsprechender Titel erforderlich ist, der aber gem. § 894 ZPO erst mit Eintritt der Rechtskraft Wirkung entfaltet.

65 BAG, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 445/96, ZTR 1998, 417, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR

668/96, ZTR 1998, 419; Urt. v. 11.08.1998 - 9 AZR 155/97, ZTR 1999, 225; Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98 -.

66 LAG Bremen, Urt. v. 16.06.1998 - 1 Sa 131/97 -; LAG Saarland, Beschl. v. 18.02.1999 - 2 Ta 2/99 -;

67 Im Ergebnis ebenso Schaub (Fn. 2), § 108 Rz. 46; im Ergebnis ebenso Thannheiser, PersR 1999, 47 sowie Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 603 ff, 613; Düwell, ZTR 2000, differenzierend Zimmerling (Fn. 2), Rz 30 ff.

68 Das BAG bezieht sich insoweit auf BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127, 130 ff. sowie Urt. v. 09.03.1989 - 2 C 4.87, ZPR 1990, 79; im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 06.04.1995 - III ZR 183/94, NJW 1995, 2344; ausführlich hierzu Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121 ff.

69 Unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschl. v. 07.12.1994 - 6 P 35.92, AP Nr. 13 zu § 2 BAT SR 2 y. Siehe zu den Verfahrensrechtlichen Garantien des Art. 33 Abs. 2 GG Schöfling, ZBR 1999, 73 ff.

70 Günther, ZTR 1993, 281.

71 Im Ergebnis ebenso Seitz (Fn. 2), S. 56 ff.; Zimmerling (Fn. 2), Rz. 26; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 613.

72 LAG Berlin, Urt. v. 12.07.1993 - 9 Sa 67/93, ZTR 1994, 33 = NZA 1994, 526; ArbG Saarbrücken, Urt. v. 19.07.1994 - 5 a (1) Ca 207/93 -; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.10.1994 - 3 Sa 1585/94. ZTR 1995, 184 = LAGE Nr. 4 zu Art. 33 GG; zustimmend Dörner/Luczak/Wildschütz, Arbeitsrecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, 1997, P/Rz 52; offengelassen von LAG Hamm, Beschl. v. 19.08.1997 - 5 Sa 1393/97 -.

73 Siehe zur unterschiedlichen Verwendung des Begriffes "beamtenrechtliche Konkurrentenklage" Zimmerling (Fn. 2), Rz 1 m.w.N. in Fn. 1.

74 Siehe hierzu Günther, DÖD 1990, 212 ff. sowie ZTR 1993, 281 ff, 283; siehe zum Begriff der Ämterstabilität auch OVG Magdeburg, Beschl. v. 19.12.1996 - B 3 S 193/96, ZBR 1997, 296; OVG Koblenz, Beschl. v. 09.10.1998 - 10 A 11390/98, NVwZ-RR 1999, 592.

75 BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 sowie Urt. v. 09.03.1989 - 2 C 4.87, ZBR 1990, 79.

76 OVG Saarlouis, Beschl. v. 28.08.1992 - 1 W 27/92 -; OVG Schleswig, Beschl. v. 16.03.1994 - 3 N 26/94, SchlHA 1994, 241; OVG Magdeburg, Beschl. v. 19.12.1996 - B 3 S 193/96, ZBR 1997,

296; OVG Bremen, Beschl. v. 10.01.1999 - 2 B 399/98, NordÖR 1999, 248.

77 OVG Saarlouis, Beschl. v. 18.08.1989 - 1 W 140/89 -; VGH Kassel, Beschl. v. 27.11.1990 - 1 TG 2527/90, ZTR 1991, 308 = NVwZ 1992, 195; OVG Koblenz, Beschl. v. 04.05.1995 - 2 B 11102/95 OVG, NVwZ-RR 1996, 51; VGH Mannheim, Beschl. v. 19.11.1996 - 4 S 2785/96, VGH/BW, Rspdienst 1997, Beilage 2 B 3; OVG Weimar, Beschl. v. 05.02.1998 - 2 EO 594/96, ZBR 1999, 219; a.A. OVG Bautzen, Beschl. v. 15.02.1993 - 2 S 343/93, PersR 1994, 137 sowie VGH München, Beschl. v. 11.07.1996 - 3 CE 96.1035, DVBl 1997, 380; siehe hierzu auch Zimmerling, PersV 2000, ...

78 So bereits ArbG Bonn, Urt. v. 10.11.1993 - 2 Ca 855/93, ZTR 1994, 169.

79 So bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens, vergl. BVerwG, Urt. v. 13.11.1986 - 2 C 20/84, BVerwGE 75, 138 = NVwZ 1987, 502 = NJW 1987, 1839; BVerwG, Urt. v. 26.11.1987 - 2 C 53/86, NJW 1988, 783 = ZBR 1988, 217; BVerwG, Urt. v. 09.03.1989 - 2 C 4/87, ZBR 1989, 281 = DVBl. 1989, 1150, siehe hierzu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz in Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage 1998, Rz 1156 ff. sowie Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121 ff., 136 ff.

80 Siehe z.B. LAG Frankfurt, Urt. v. 28.10.1987 - 9 Sa 261/87, ZTR 1988, 225; OVG Hamburg, Beschl. v. 15.08.1996 - Bs PB 3/95, PersR 1996, 399.

81 Das Problem des Vorhandenseins einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle stellt sich insoweit nicht; a.A. bei der Geltendmachung eines Einstellungsanspruches nach Art. 33 Abs. 2 GG BAG, Urt. v. 09.11.1994 - 7 AZR 19/94, AP Nr. 33 zu § 33 Abs. 2 GG = ZTR 1995, 469 L.

82 KR/Rost, 5. Auflage 1998, § 12 KSchG Rz. 4.

83 KR-Spilger, 5. Auflage 1998, § 9 KSchG Rz 55; Schaub (Fn. 2), § 141 Rz 14.

84 BAG, Urt. v. 08.04.1988 - 2 AZR 777/87, NZA 1988, 741; siehe hierzu Bicker/Glaremin, NZA 1989, 207 ff. sowie Baur, ZTR 1989, 375 ff. 419 ff.

85 So z.B. Germelmann/Matthes/Prütting (Fn. 15), § 46 Rz 89.

86 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Auflage 1999, Rz 1310 m.w.N. in Fn. 80.

87 Siehe zuletzt LAG Düsseldorf, Urt. v. 19.08.1999 - 11 Sa 469/99, ZTR 2000, 37 = DB 2000, 222.

88 So z. B. BAG, Urt. v. 26.06.1996 - 7 AZR 674/95, NZA 1997, 200 = ZTR 1996, 565 L.

89 LAG Berlin, Urt. v. 12.07.1993 - 9 Sa 67/93, ZTR 1994, 33; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.10.1994 - 3 Sa 1585/94, ZTR 1995, 184; ArbG Saarbrücken, Urt. v. 21.06.1994 - 5 a (1) Ca 207/93 -; Dörner/Luczak/Wildschütz, (Fn. 72), Rz 52.

90 BAG, Urt. v. 09.11.1994 - 7 AZR 19/94, AP-Nr. 33 zu Art. 33 Abs. 2 GG = ZTR 1995, 469 L.

91 Bei der Klage auf Höhergruppierung - ohne Konkurrenzsituation - ist es nach der Rechtsprechung unerheblich, ob der Haushalts- oder Stellenplan eine entsprechende Stelle vorsieht, vergl. BAG, Urt. v. 19.07.1978 - 4 AZR 41/77, AP Nr. 8 zu §§ 22, 23 BAT 1975; Urt. v. 21.03.1984 - 4 AZR 76/82, AP Nr. 89 zu §§ 22, 23 BAT 1975. Warum bei einem Konkurrentenrechtsstreit um eine höherwertige Stelle etwas anderes gelten soll, ist nicht nachvollziehbar.

92 Der öffentliche Arbeitgeber kann während der 6-monatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Arbeitsverhältnis mangels Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung kündigen, selbst wenn die Einstellung nach Durchführung eines Auswahlverfahrens erfolgt ist, vergl. BAG, Urt. v. 01.07.1999 - 2 AZR 926/98, ZTR 1999, 562.

93 Siehe zu einem derartigen Fall ArbG Bonn, Urt. v. 10.11.1993 - 2 Ca 855/93, ZTR 1994, 169, siehe im übrigen Bredemeier/Neffke, BAT, BAT-O, 1999, § 55 Rz. 5 ff.

94 Vergl. hierzu Zimmerling (Fn. 2), Rz 229 zur "Schlagseite der Rechtsprechung des BAG" im Eingruppierungsrecht

95 OVG Münster, Beschl. v. 29.01.1999 - 1 A 6325/96.PVL, ZTR 1999, 574 unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschl. v. 07.12.1994 - 6 P 35.92, ZTR 1996, 136.

96 BVerwG, Beschl. v. 15.03.1995 - 6 P 31.93, ZTR 1996, 190 = ZBR 1996, 49 = NVwZ 1997, 80

97 Im Betriebsverfassungsrecht gibt es in den §§ 99 ff. BetrVG insoweit eine gesetzliche Regelung, die jedoch als Spezialregelung im Betriebsverfassungsrecht nicht analogiefähig ist, siehe hierzu Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 614 sowie Zimmerling, (Fn. 2), Rz 25.

98 Seitz (Fn. 2), S. 83 ff.; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 616 ff.; Zimmerling (Fn. 2) Rz 49 ff; eher zurückhaltend Schaub (Fn. 2), § 108 Rz 49.

99 Siehe zum vorläufigen Rechtsschutz bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage Finkelnburg/Jank (Fn. 79), Rz. 1149 ff.

100 Thannheiser, PersR 1999, 47 ff., 48

101 Siehe zu den Grundsätzen des einstweiligen Rechtsschutzes im arbeitsgerichtlichen Verfahren Schäfer, in: Schmidt (Hrsg), Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit - Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, 1999, S. 585 ff.

102 Bezeichnend ArbG Saarbrücken, Beschl. v. 29.09.1996 - 5 c Ga 6/97 -.

103 Ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, siehe z.B. OVG Berlin, Beschl. v. 15.12.1992 - 2 W 36/92, NVwZ-RR 1993, 391; VGH Kassel, Beschl. v. 23.08.1995 - 1 TG 2086/94, NVwZ-RR 1995, 302; OVG Berlin, Beschl. v. 03.02.1998 - 8 S 184/97, NVwZ-RR 1999, 212, siehe weiterhin BerlVerfGH, Beschl. v. 06.10.1998 - 26 A/98, 26/98, NVwZ 1999, 1332.

104 Unverständlicherweise wird dies in der Literatur und der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte nicht erörtert. Vielmehr wird ausschließlich diskutiert, unter welchen Umständen der Vorsitzende - anstelle der Kammer - entscheiden kann, siehe z.B. Germelmann/Matthes/Prütting (Fn. 15), § 62 Rz 70: Grunsky, ArbGG, 7. Auflage 1995, § 62 Rz 28; Schäfer (Fn. 101), S. 591.

105 So z.B. LAG Hannover, Urt. v. 27.05.1994 - 3 Sa 2118/93, NVwZ-RR 1995, 584.

106 Verneinend BVerwG, Beschl. v. 16.08.1978 - 1 WB 112.78, ZBR 1981, 390; VGH Mannheim, Beschl. v. 23.01.1974 - IV 974/73, DÖV 1974, 283 sowie Beschl. v. 19.11.1984 - 9 S 2423/84, DÖV 1985, 491; VGH München, Beschl. v. 15.07.1983 - Nr. 19 CE 83 A. 1382, BayVBl. 1984, 84; bejahend VGH Mannheim, Urt. v. 25.02.1976 - IV 292/76, ZBR 1976, 151; OVG Koblenz, Beschl. v. 15.03.1978 - 2 B 154/78, NJW 1987, 2355; OVG Münster, Beschl. v. 19.12.1986 - 1 B 1160/86, NJW 1988, 89 = ZBR 1989, 123

107 Siehe zur Vorwegnahme der Hauptsache im arbeitsgerichtlichen Verfahren LAG Düsseldorf, Beschl. v. 15.08.1963 - 2 Sa 157/63, BB 1963, 1217; Beschl. v. 05.12.1988 - 4 TaBV 140/88, LAGE § 2 BetrVG 1972 Nr. 6; LAG Köln, Beschl. v. 13.08.1996 - 11 Sa 173/96, NZA 1997, 317; zum Verbot der Wegnahme der Hauptsache siehe auch Musielak/Huber, ZPO, 1998, § 938 Rz. 4.

108 Ein Teil der Rechtsprechung tenoriert die einstweilige Anordnung dahingehend, daß diese unwirksam wird, sobald der Antragsteller auf eine entsprechende Planstelle der angestrebten Besoldungsgruppe berufen wird, siehe z.B. VGH München, Beschl. v. 16.12.1998 - 7 ZE 98.3115, insoweit nicht veröffentlicht in NVwZ-RR 1999, 641.

109 In diese Richtung tendierend, BVerwG, Beschl. v. 10.11.1991 - 2 ER 301.93, ZTR 1994, 128; ebenso VGH Mannheim, Beschl. v. 20.03.1995 - 4 S 4/96, ESVGH 45, 251, siehe auch Finkelnburg/Jank (Fn. 79), Rz. 1153.

110 In diese Richtung judizieren VGH Kassel, Beschl. v. 19.04.1995 - 1 TG 2801/94, NVwZ-RR 1996, 49 sowie OVG Saarlouis, Beschl. v. 27.03.1996 - 1 W 4/96 -; ebenso Battis, BBG, 2. Auflage 1997, § 8 Rz 20.

111 Siehe hierzu auch Düwell, ZTR 2000, ...

112 Siehe hierzu LAG Saarland, Urt. v. 18.06.1997 - 1 Sa 285/96 -; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 617 ff.; Zimmerling (Fn. 2), Rz 48.